河南省平顶山市中级人民法院民事判决书（2009）平民终三字第110号

上诉人（原审原告）平顶山市胜达建筑安装有限公司，住所地平顶山市建设路中段。

法定代表人陈清江，该公司经理。

委托代理人张海涛，男，1957年2月20日出生。

被上诉人（原审被告）郭念欣，男，1972年5月13日出生。

委托代理人耿新民，河南湛河律师事务所律师。

上诉人平顶山胜达建筑安装有限公司因与被上诉人郭念欣劳动争议纠纷一案，不服新华区人民法院于2008年7月11日作出（2008）新民初字第522号民事判决，向本院提起上诉。新华区人民法院于2008年1月4日将本案移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年1月7日公开开庭审理了本案，上诉人平顶山市胜达建筑安装有限公司的委托代理人张海涛、被上诉人郭念欣的委托代理人耿新民到庭参加了诉讼。

原审法院经审理查明，2007年3月19日上午8时许被告在原告公司承建的新城区翠林蓝湾小区B组团5号楼工地粉墙时，因脚手架的扣件损坏，从三楼摔下致6级伤残。该工程在承建过程中，原告将工程承包给了没有资质的个人王俊岳，王俊岳又将工程转包给没有资质的胡胜超，被告系胡胜超招用的农民工。被告受伤后被送到市第五人民医院治疗3天，随后又转院到平煤总医院住院治疗11天，住院期间的医疗费由原告和王俊岳、胡胜超分别负担清结，被告病情稳定后，回家休养，在家休养期间无人过问被告的赔偿事宜。2007年9月平顶山市新华区工伤认定委员会认定被告在平顶山胜达建筑公司承包的新城区翠林蓝湾小区B组团5楼工地粉墙时受伤属工伤。2007年11月12日经平顶山市劳动能力鉴定委员会鉴定被告的伤残程度为6级，被告在伤残等级评定后向平顶山市新华区劳动争议委员会提出申诉，要求被诉人平顶山市胜达建筑安装有限公司给付工资11320元，住院生活补助费126元，护理费540元，一次性伤残就业补助金19810元等费用共计117816元。平顶山市新华区劳动争议仲裁委员会受理后做出仲裁裁决：一、终止申诉人与被诉人劳动关系及工伤保险关系。二、被诉人平顶山市胜达建筑安装有限公司应支付申诉人以下6级工伤待遇；一次性伤残补助金8484元，一次性工伤医疗费补助金14140元。一次性伤残就业补助金46460元，生活护理费404元，伤残鉴定费300元，共计69788元，除去已支付2700元，被诉人平顶山市胜达建筑安装有限公司应支付申诉人郭念欣工伤待遇总计67088元，仲裁裁决书送达后，被申诉人平顶山市胜达建筑安装有限公司不服仲裁，提起诉讼，要求撤销平顶山市新华区劳动争议仲裁委员会（2008）01号仲裁裁决书。

原审认为，被告在为原告所承建的平顶山市新城区翠林蓝湾小区工地施工中，因脚手架损坏从脚手架上摔下致6级伤残系事实。原告在组织施工队施工过程中疏于管理，造成被告在施工过程中因脚手架扣件损坏被摔下致残。鉴于原告将所承建的工程二次转包给没有资质的自然人，根据相关规定投有资质的自然人不具备用工主体资格，对该自然人招用的劳动者出现工伤，由具备用工主体资格的发包方平顶山市胜达建筑安装有限公司承担被告的工伤待遇。故对原告的诉讼请求，本院不予支持。被告辩称，其与原告之间存在事实劳动关系，应驳回原告诉讼请求的抗辩理由成立，本院予以采纳。

原审判决：一、驳回原告平顶山市胜达建筑安装有限公司对被告郭念欣的诉讼请求；二、原告平顶山市胜达建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告郭念欣一次性伤残补助费8484元，一次性工伤医疗费补助金14140元，一次性伤残就业补助金46460元。生活护理费404元，伤残鉴定费300元仲裁费800元，计款70588元，除去已支付2700，实际给付67888元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元，由原告负担。

平顶山市胜达建筑安装有限公司不服一审判决，向本院提起上诉的主要理由是：原审法院定性错误，本案是劳务合同纠纷，且最终形成的是胡胜超与郭念欣的劳务雇佣关系。我公司与郭念欣之间构不成劳动关系。因此，本案不适用劳动法调整。另外，原审法院违反法定程序，郭念欣受雇于胡胜超，胡胜超在王俊岳处得到部分劳务分包，胡、王二人在郭念欣处均得到利益，应到庭参加本案诉讼。否则，我公司在承担责任后无法追偿。我公司在一审时就向法庭提交了申请，但一审法院对此未予说明。请求二审法院予以纠正，依法改判或发回重审。

本院认为，依据规定，建设施工用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，应由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。郭念欣是在为胜达建筑安装公司承建的工程施工中摔伤致残的。虽然该工程承包给王俊岳，王俊岳又将工程转包给胡胜超，但王、胡二人均系没有资质的个人，其雇佣工人施工时摔伤致残，依法应当由胜达建筑安装有限公司承担相应民事责任。上诉人的上诉理由与法无据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费10元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

建筑工程发包与承包违法行为认定

办法规定，存在建设单位将工程发包给个人的；建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的等情形的，属于违法发包。

存在承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的等情形的，被认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

存在没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的等情形的，属于挂靠。

存在承包单位将其承包的工程分包给个人的；施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的等情形的，属于违法分包。

办法明确，任何单位和个人发现违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的，均可向工程所在地县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门进行举报。

县级以上人民政府住房城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入相关单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房和城乡建设部，在全国建筑市场监管公共服务平台公示。

此外，办法还规定，县级以上人民政府住房城乡建设主管部门对本行政区域内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。

建设单位违法发包，拒不整改或者整改后仍达不到要求的，视为没有依法确定施工企业，将其违法行为记入诚信档案，实行联合惩戒。对全部或部分使用国有资金的项目，同时将建设单位违法发包的行为告知其上级主管部门及纪检监察部门，并建议对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分。

对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改后仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。对2年内发生2次及以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，应当依法按照情节严重情形给予处罚。

因违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为导致发生质量安全事故的，应当依法按照情节严重情形给予处罚。

办法强调，县级以上人民政府住房城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入相关单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房和城乡建设部，在全国建筑市场监管公共服务平台公示。