导言：南通市中级人民法院7日公布《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见》，以规范建筑市场目前日益普遍的挂靠、转包、违法分包等现象。

该《指导意见》规定，实际施工方和建筑单位(即名义施工方)之间具有行政隶属关系的，原则上按照职务代理规定处理;具有施工挂靠、转包、违法分包等关系的，原则上按照表见代理规定处理。而区分实际施工方和建筑单位之间是行政隶属关系还是挂靠、转包、违法分包关系，可以根据两者之间有无产权关系、有无统一的财务管理、有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系等因素综合分析判断。

在挂靠、转包、违法分包等行为的法律后果上，该指导意见规定，如果相对人不知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，实际施工方构成表见代理的，其行为后果由建筑单位承担。如果相对人知道或应当知道上述事实，仍同意实际施工方以建筑单位名义与之发生交易的，由实际施工方承担责任。

该指导意见还规定了不应认定构成表见代理的八种情形，如建筑单位授权明确，相对人明知实际施工方越权代理的;合同的订立履行明显损害建筑单位利益的;实际施工方以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同后，未经建筑单位授权又以建筑单位名义出具债权凭证的;实际施工方加盖私刻(或伪造)的印章或偷盖相关印章对外订立合同或出具债权凭证，且无证据证明所涉标的物的交付、使用与本项目工程有关的，等等。

此外，根据合同相对性原理，该指导意见规定，工程挂靠、转包、违法分包等关系双方约定建筑单位对建设工程所涉债权债务不承担责任的，仅在其内部具有约束力，不能对抗善意相对人。

南通市被誉为建筑之乡，2009年，全市建筑业完成总产值突破2000亿元，各项主要经济技术指标位居江苏省第一。南通市中级人民法院副院长陈专说，目前大量建筑企业，包括一些特级、一级资质的重点企业，因为日益普遍的挂靠、转包、违法分包现象，陷入诉讼泥潭，疲于应诉。这主要是因为面对巨大的建筑市场及利润，高资质建筑企业期望获得更多的市场份额和利益，而无资质、低资质的建筑企业和个人也希望参与市场分配，利益驱动导致以挂靠等方式进行经营成为普遍选择。而在这一经营管理模式下，部分项目经营不善，隐患因而集中爆发。

陈专说，该类纠纷应由建筑企业还是实际施工方承担责任，一直没有明确规定，各法院裁判尺度不一，由此造成诉讼对抗激烈，法院面临两难选择。因此，南通中院出台了这一指导意见，以有效规范同类案件审理，消除同案异判现象，促进矛盾化解，规范建筑行业市场秩序。