《工伤保险条例》颁布施行以来,一些地方出现了非法用工造成伤害的人员或亲属要求工伤认定、赔偿得不到解决的问题。其主要原因是对《工伤保险条例》第六十三条的贯彻执行发生了争议。工伤认定经办部门认为:按该条款规定,不需进行工伤认定,直接由劳动争议仲裁机构受理。而仲裁机构认为:应先进行工伤认定及劳动能力鉴定,而后发生赔偿数额争议的,才按照处理劳动争议的有关规定受理。

笔者认为:仲裁机构的观点正确。非法用工造成伤害的人员或亲属申请工伤认定,劳动保障工伤认定经办部门应予受理并根据相关规定作出是否工伤的认定决定。

首先,《条例》第六十三条第一款规定,非法用工单位的职工受到伤害的,由该单位向受害职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿,该条款还明确规定了赔偿标准不得低于《条例》规定的工伤保险待遇。这就说明了《条例》的立法本意已经把非法用工造成的伤害纳入工伤保险法规的范畴,只不过是非法用工造成职工伤害的赔偿应当由非法用工的单位负责。第二款进一步明确,非法用工造成伤害的职工或直系亲属,就赔偿数额与单位发生争议的,按照处理劳动争议的有关规定处理。这里应该理解为就赔偿数额发生争议才按照处理劳动争议的有关规定处理,而不是可以不做工伤认定,就直接按劳动争议处理。

其次,劳动争议仲裁机构处理工伤案件,赔偿标准的依据是工伤者劳动能力损害的不同程度(劳动能力鉴定的等级)和其他有关规定,因此,申请人应当提供劳动能力鉴定的结论。而《条例》第二十三条规定,单位或职工申请劳动能力鉴定,要提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料,《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条规定:一次性赔偿数额应当在受到事故伤害或患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。为此,没有工伤认定决定书,就不能申请劳动能力鉴定,而没有劳动能力鉴定的结论,仲裁机构就无法裁决赔偿标的。从《条例》及相关配套政策的链条衔接,非法用工造成的伤害应当进行工伤认定。

第三,非法用工造成伤害赔偿的处理是一项比较繁杂的案件,非法用工企业多为股份、民营企业或个体工商户,其特点是用工不签订劳动合同,没有规章制度、没有工资花名册等,安全生产隐患较多,一旦发生职工伤害案件多采取规避法律责任、拒绝调查取证、指使目击者做假证、伪证,还有甚者采取关、停企业的手段,致使伤害职工合法权益得不到保护。当前,我国劳动争议仲裁机构既无手段也无职能采取强制措施,为此,非法用工造成的伤害只能由受伤害的职工或其直系亲属申请工伤认定,由劳动保障行政部门依法行使职权,才能保障受害者的合法权益免遭侵犯。

因此,非法用工造成职工的伤害应该进行工伤认定,工伤认定后,伤亡职工或直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的,向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,仲裁委员会按照处理劳动争议的有关规定受理并依法裁决。