关于普通的商品房预售广告，我国立法以及主流学说认为是要约邀请，而对于达到一定条件的商品房预售广告，我国立法将其认定为要约。基于对传统的要约的理论的理解与把握，本文认为这类可能进入交易合同的商品房预售广告，既非要约又非要约邀请

冯靓中国人民大学法学院

[摘要]关于普通的商品房预售广告，我国立法以及主流学说认为是要约邀请，而对于达到一定条件的商品房预售广告，我国立法将其认定为要约。基于对传统的要约的理论的理解与把握，本文认为这类可能进入交易合同的商品房预售广告，既非要约又非要约邀请，而是一种先契约的承诺，形式上应当向不特定的受众发出，内容上应当具体明确，并且对合同的最终订立有重大影响。

[关键词]商品房预售广告要约要约邀请先契约承诺

一、商品房预售广告的性质

商品房预售广告的性质认定与一般广告在性质认定上是同一问题。就大陆法系国家和地区而言，在德国学者的观点是将广告作为要约邀请，在法国则将广告视为共同性要约，先承诺者承诺有效[1];我国台湾地区的学者也认为广告一般为要约邀请[2]，但司法实践中有广告成为合同内容的一部分的判例。而英美法系国家通常将此种广告视为一种面向不特定受众的要约。

[3]要约系以订立契约为目的之须受领的意思表示，其内容须确定或可得确定，得因相对人的承诺而使契约成立。[4]而要约邀请，又称要约引诱，乃在引诱他人向其为要约，其本身不发生法律效果。[5]在严谨的大陆法系中，一种意在订约的行为在法律上或被认定为要约或被认定为要约邀请，一般来讲现实生活中绝大部分的该类意在发生交易的行为也可以被要约或者要约邀请涵盖，但不可否认的是存在一类广告行为，在法律上不认定其进入契约内容将有违契约甚至法律的公平正义，但它又严重超出了要约的概念范畴。司法实践与法学理论都要求为该类可以进入合同的广告的行为给以定性或者支持。

承诺，指要约的受领人向要约人表示其欲使契约成立的意思表示[6]。如果承认任何一个合同都是由其每项条款所构成的合意组合而成，那么对于该类可以进入契约的广告行为，不妨认定其为一种先契约的承诺，以期与现行法律理论的协调。按照目前的法学理论，一种意在订约的行为或被认定为要约，或被认定为要约邀请，广告无论是在我国还是其他德国法系国家或地区，均被认为是要约邀请，即意在使潜在的交易对象向自己发出要约。因此，假设双方在后来的要约承诺过程中没有再涉及该广告所描述的标的特征，则应认定为事实上双方已经就标的的该项特征达成合意，只不过是广告方通过广告对该特征做出了先契约承诺。寻找该类广告进入合同的法理依据，我们还发现至少还有两点：一是在广告学理论来看，一般认为真实是广告的生命。广告的内容、传播的信息必须是真实的。《中华人民共和国广告法》第3条规定了广告的三项基本原则：真实性、合法性、思想性。广告的真实性原则在广告学理论上和法律上的确立是毋庸置疑的。二是大陆法系诚信原则和英美法系信赖原则。诚实信用原则、信赖原则的普遍确立，为广告进入契约提供了充足的私法上的理论依据：广告受众是在看到广告之后，与广告主缔结契约的，因此对广告中内容则可以依据诚实信用原则以及信赖原则的规定，赋予其与契约内容同样的效力，也当然对广告主具有了约束力。[7]