一、签订预约合同的情形

判断是否构成预约合同的标准，并非是合同内容是否齐备，而是双方有无于将来订立本约的意思表示，除特定情形外（容后述），若有将来订立本约的约定，则应认定为预约；若无则应认定为本约。原因在于：双方既然预定将来订立本约，那么在订立预约合同之时，当然也可以同时对本约合同的部分条款（甚至全部条款）进行预先磋商，并在将来订立本约合同时将之作为本约合同的内容。根据民法典第四百九十条第一款的规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立”。此时，因双方订立本约尚未订立，故而不产生本约成立的法律效果。因此，在预约合同中对本约合同内容的约定，仅意味着双方同意以约定的内容签订本约合同，对这些义务的违反的后果，是使得双方以预约约定的条件订立本约的目的落空，违反者应承担预约合同的违约责任，而非本约合同的违约责任。

上述特定情形，乃是指符合民法典第四百九十条第二款的情形，即本约合同“在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”此时，本约合同虽未签订，但一方履行了合同主要义务，对方接受的，则视为本约合同已成立，预约合同的义务已经履行完毕，双方之间的预约合同关系已经转化为本约合同关系。

二、预约合同的违约责任

预约合同违约的认定。预约合同违约的具体情形有：一是明示拒绝订立本约或以行动表示拒绝订立本约。二是对未决条款恶意磋商。在订立预约时当事人可能会对本约的部分内容进行磋商，所达成的一致意见称为已决条款，未进行磋商的部分称为未决条款。对于未决条款，双方应本于订立本约合同的目的诚信进行磋商，若一方恶意对未决条款进行磋商导致本约不能订立的，则构成违约。三是对已决条款重启磋商。若一方对已决条款重启磋商，从而导致无法订立本约的，构成违约，若一方违反已决条款，从而导致本约合同不能按照已决条款订立的，亦然。

预约合同违约责任的性质。在买卖合同司法解释出台之前，实务中主流的观点认为预约合同并非独立的合同，乃是本约合同的一个阶段，预约合同的违约责任是本约合同的缔约过失责任。买卖合同司法解释及民法典均采预约合同系与本约合同相互独立的合同的观点，预约合同的违约责任并非本约合同的缔约过失责任，而是一种独立的违约责任。

预约合同违约责任的确定。一方面，当合同对违约金（或定金）或违约金的计算方式有约定时，应从其约定；另一方面，当合同无违约金的约定时，因损失后果的确定缺乏客观标准，只能授权法官根据合同履行的时间、当事人的主观过错程度、再次缔约的难易程度等因素，按照公平合理的原则酌情确定，但应当注意，本约合同的履行利益损失不能作为预约合同违约责任确定的酌情因素。同时，为了避免法官自由裁量权过于宽泛，建议最高人民法院在制定民法典司法解释时，确定一个违约金的范围标准（比如合同约定价款的20%以内），由法官在此范围内酌情考量。

三、预约合同的起草有什么需要注意的地方？

1、明确合同性质。

即使文件名为预约合同，但其实质内容为本约合同的，仍会被认定成本约合同，若存在违约行为时，违约方可能需要按照违反本约合同来承担违约责任。因此，建议在起草预约合同时，明确其合同性质，明确在未来某一时间点方才签订本约合同，避免出现可能被认定为本约合同的模糊表述或歧义条款。

2、在预约合同中明确约定违约责任。

根据《民法典》第四百九十五条第二款的相关精神，预约合同中约定了违约责任的，守约方可以要求违约方按照预约合同约定承担违约责任。

违约责任的约定应该合理、具体。如违约金数额不宜过高、不宜约定守约方有权强制违约方订立正式合同等。但是，对于当事人为了磋商、订立预约合同以及准备订立本约合同所支付的成本，以及因违反预约合同造成的损失范围，则可以尽量约定清晰。

3、谨慎使用意向书、备忘录类文件。

《民法典》用“认购书、订购书、预定书等”的表述，意味着预约合同通常表现为但不局限于这几种形式。即便如此，也仍要审慎对待意向书、备忘录，这类文书记载内容通常为当事人合作意向或者磋商记录，其可能成为日后订约的纲领性文件，但却不具备锁定未来必然订约的作用。如果当事人的目标是锁定未来订约，则建议避免使用意向书、备忘录类文件。