第五条相同商标是指两商标相比较，文字、图形或者文字与图形的组合相同或者视觉上无差别。

近似商标是指两商标相比较，文字的字形、读音、含义，或者图形的构图及颜色，或者文字与图形的整体结构相似，易使消费者对商品或者服务的来源产生混淆。

《商标法》第38条(1)项规定，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，构成商标侵权。可见，在商标行政执法中，商标相同或近似是判断是否构成商标侵权的前提。那么相同商标、近似商标的概念是什么?

一、相同商标

商标按其构成要素不同，可以分为文字商标、图形商标、文字图形组合商标等，两商标如果是相同商标，其构成要素必须完全相同。

(一)相同文字商标。作为商标的文字，可以是中文、日文、英文、德文、法文、少数民族文字等任何一种文字，也可以是不同民族文字的组合，可以是一个字，两个字，也可以是三个或三个以上的文字。相同文字商标是指构成商标的文字不仅字音、字形、字义相同，而且文字的字体也完全相同。我国商标审查时，除中文、英文文字构成的商标是按照文字的含义直接检索外，其他文字都是划分图形要素后，作为图形来进行检索。

(二)相同图形商标，是指两图形商标构成要素、整体结构和视觉效果没有任何差别。

(三)相同文字图形组合商标，是指其文字部分和图形部分都是完全相同的。

相同商标有严格的标准，即两商标相比较，不能有明显的差别。确认相同商标比较容易。实践中，两商标是相同商标的情况比较少，大多是近似商标。

二、近似商标

近似商标按其构成要素不同，也可以分为近似文字商标、近似图形商标和近似文字图形组合商标。判断近似商标情况比较复杂，下面谈谈近似商标中几个问题。

(一)文字近似问题。单个文字商标是否近似比较容易区分，如“雷”(LEI)与“蕾”(LEI)，两者字形或字音近似。两个或两个以上文字构成的商标，如果商标显著部分相同，则两者为近似商标，如“同仁堂”与“同仁”，“毛家”与“毛家酒店”等。两个商标，一个是中文，一个是外文，如果两者含义完全相同，两者也构成近似商标，如“龙”与“DRAGON”等。实践中，还有一种情况，即两商标相比较，文字、字形、字音完全不同，但两者在书写形式上近似，如果普通消费者不进行仔细比较，就会认为两者是同一个商标，这两个商标也构成近似商标，如“董公”与“薰公”等。

(二)图形近似问题。两图形商标相比较，如果图形整体结构近似，视觉效果相同，则两者是近似商标。整体结构是指商标显著部分的结构，不包含图形商标的背景图；视觉效果相同是指普通消费者直观的效果，不是指仔细比较后的结论。在商标审查中，对图形商标是否近似意见分歧比较大，主要原因是每个人对图形的直观感觉不同。司法实践中，判断图形商标是否近似主要是以普通消费者的一般评价为标准。

在相同或类似商品和服务上，相同或近似商标都会导致消费者对商品或服务的来源产生误认，造成混淆。

第六条商标相同或者近似的判断：

(一)以核准注册的商标为准，而不以商标注册人实际使用的商标为准。

(二)以普通消费者的一般注意力作为评判的主观标准，采用整体比较与商标显著部分比较相结合的方法，进行综合判断。

本条主要包括以下内容：

一、在判断商标相同或者近似时，如果注册人被核准注册商标与实际使用的商标不一致时，以核准注册商标为判断基础。依据《商标法》第30条规定，注册人在使用注册商标时，不得自行改变注册商标的文字、图形或者其组合，不得自行改变注册商标注册人名义、地址或者其他注册事项。但在商标行政执法中，我们发现，有相当一部分人实际使用的商标与其被核准注册的商标不一致，或改变了商标文字的字体，或改变了文字图形的组合形式，或注册人注册地址已在当地工商部门进行了变更等，并且注册人未来商标局办理变更手续或重新提交注册申请。对这些情况，商标局参照国际惯例，对变动不大，并且改动后不会侵犯其他注册商标专用权的，仍予以法律保护。在判断相同近似时，不是以注册人实际使用的商标为准，而是以商标局核准注册的商标为准。

二、评判相同近似的主观标准是一般消费者的一般注意力。商标行政执法中，判断相同近似不能依据"专家"的判断，应依据普通消费者的判断。原因很简单，普通消费者接触商品机会多，相同近似商标是否造成消费者误认他们最清楚，以他们的评判标准作为判断标准比较客观公正。

三、判断相同近似时应采用整体比较与商标显著部分比较相结合，进行综合判断的方法。商标显著部分是商标显著特征所在，是一个商标区别其他商标的主要因素。但是，在判断相同近似时，不能因过分强调商标显著部分而忽略商标的整体，原因是显著部分只是商标中的一部分，显著部分与商标其他部分组合起来，商标整体可能会产生完全不同的视觉效果。只强调某一部分，可能会产生以偏概全的方法上的错误。只有将整体比较与商标显著部分比较结合起来，才能既抓住商标的本质区别，又抓住商标整体感觉上的区别，才能全面、科学、公正地判断两商标是否相同近似。