[摘要]外资并购国有企业已成为外商在华直接投资的热点。为了规范有序地进行并购，保护外国投资者和国有企业的合法权益，必须加强对并购过程的法律监督。本文分析了外资并购国有企业过程中需要解决的法律问题，并对发达国家和发展中国家的跨国并购法律进行了比较分析。在此基础上，提出了完善外资并购国有企业法律控制的措施，如实行国民待遇、反垄断、规范资产评估、设计合理的并购程序等，维护国有企业合法权益意义重大【关键词】外商直接投资、并购、国有企业、法律监管。2002年11月1日，中国证监会、财政部、国家经贸委联合下发了《关于向外商转让国有股和法人股有关问题的通知》（以下简称《通知》），允许向外商转让上市公司国有股和法人股。这一规定标志着我国外资并购国有企业政策向前迈出了一大步，也表明我国加入世贸组织后正在加快融入世界经济大循环。外资并购中国国有企业，是为了给外国投资者找到一个理想的投资场所，使他们的资本有了用武之地；对我国来说，有利于解决国有企业资金短缺问题，盘活资产存量，优化资源配置，有利于国有企业在更大范围内实现自身改革，有利于建立与市场经济相适应的现代企业制度。然而，外资并购国有企业是一个新生事物。在运行过程中存在着许多不规范的现象。还有一些法律问题需要解决。1、外资并购国有企业过程中存在的主要法律问题：（1）外资参与并购国有企业造成国有资产流失，必然涉及国有资产转让价格。资产评估是确定转让价格的基本依据。因此，国有资产评估的质量将直接影响到国家利益的维护，以及国民经济的发展。由于国有资产管理体制改革及其监管立法的滞后，外资并购国有企业过程中出现了资产评估不实、国有资产流失等现象。其症结在于国有企业产权的混乱和并购中产权主体的缺位或错位。根据我国法律，国务院代表国家行使国有企业财产所有权。国务院通过各级国有资产管理部门实现所有权。外资并购国有企业是所有者处置权的重要组成部分。企业管理者、地方政府其他部门（包括企业主管部门）和地方政府行政首长对国有企业并购没有决定权。但在实践中，往往是经营者和企业主管部门作为被收购企业的代表与外商进行谈判。在“一对一”的谈判中，外资往往会压低出价，而地方政府和企业经营者则急于吸引外资，因此很容易低估国有资产的价值。此外，国有资产的评估方法不够科学，往往忽视了国有企业在长期经营中形成的商誉等无形资产的价值，造成国有资产的实际低估和流失。值得注意的是，《通知》对解决国有资产流失问题采取了切实可行的措施，《通知》规定，“上市公司国有股、法人股向境外投资者转让，原则上采取公开招标的方式。”。任何地方和部门不得擅自批准向外国投资者转让上市公司国有股和法人股。”但本《通知》仅适用于上市公司国有股、法人股转让。对于非上市公司和国有企业向外商转让国有股的行为，也应当制定类似的明确规定。只有这样，才能从根本上解决国有资产流失问题。（2）外资并购国有企业有两条基本途径。一是通过证券市场购买国有控股公司部分股份，对国有公司进行控制；二是协商收购国有企业部分或全部资产。前者是“股权参与”或“资本参与”，后者是纯粹的企业收购。前者应当由《公司法》和《证券法》予以规制。虽然目前外资收购大型国有控股上市公司的事件还没有发生，但未来一定会发生。现行《公司法》、《证券法》对外国投资者收购国有股没有特别规定。在并购过程中，如何保护国有股的利益，如何避免外资的“敌意收购”，需要在法律程序的设计上加以考虑。目前，外资并购国有企业均为协商“纯收购”，主要法律法规为《国有小企业产权出售暂行办法》和《企业并购暂行办法》。并购过程中存在的主要问题有：一是在确定被并购企业时，法律明确规定国有小企业可以出售；出售的重点是资不抵债、濒临破产的企业；长期经营不善，连续多年亏损或微利的企业；为了优化产业结构，地方政府认为企业需要出售自己的产权。大型国有企业能否向外资出售以及出售方式没有明确界定。事实上，外资和内资在并购方的选择上处于不平等的地位。它们不通过产权交易市场和招投标竞争来确定并购方。第二，向外商转让国有企业产权，应当由产权转让人报国有资产管理部门和对外贸易部门审批。但目前对审批权限和审批标准的规定不明确，造成地方政府擅自批准出售国有企业的现象，国有资产流动失控。第三，在产权转让清算过程中，对外资的支付期限以及是否允许分期付款没有明确规定。在并购实践中，外资不到位时有发生，这必然使企业资本不真实，影响国家利益，影响社会交易安全