自行政诉讼法颁行以来，学界一直呼吁将确认判决纳入立法；从《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）施行以来，确认判决被司法实践广泛运用。虽然理论、立法与实务皆对确认判决投注关切的目光，但这并不表明对其有清晰、完整、正确的洞悉。随着行政诉讼法修订讨论的不断升温，确认判决将由新的诉讼法典所规范已是必然。此时，对我国现行行政诉讼确认判决进行反思、整合与重构不可或缺。本文拟通过对行政确认判决相关理论的分析，澄清当前存在的谬误，一并指出现行法律规定之不足，以期引起对此问题的关注，并为行政诉讼法的修改建言。

一、确认判决之再认识

所谓确认判决，是指法院经审理后，依法确认被诉之对象合法、有效、无效或违法的判决形式。尽管确认判决在我国行政诉讼制度中确立较晚，而且其赖以存续的法律基础远不及撤销判决、履行判决和变更判决等其他判决形式深厚，但其被关注的程度却超越其他判决形式。观察当前有关确认判决的研究，虽然不少为司法实践提供了有益的参考，但较难发现对该判决的本质有见地的观点，这一现象的存在，在某种意义上造成司法实践上，导致确认判决经常被误用，甚至被滥用。由此，对行政确认判决的再认识，或者说重新认识，是展开讨论的前提。

确认判决不同于确认之诉。确认判决是一种判决形式，是法院作出的具有法律拘束力的司法判断，而确认之诉则是一种诉讼类型。通过确认判决，司法权对既已存在的行政行为的性质是违法抑或无效予以宣告，对行政法律关系的成立或存在与否给予确认。它既不赋予权利、也不课予义务；既不创设法律关系，也不消灭事实，仅仅对发生的争议加以澄清。透过此种判决形式，行政主体能够认识到自身行为违反法律，并自觉纠正；借助此种判决，原告可以进一步获取行政赔偿。

在一篇研究确认判决的文章中，作者指出，行政确认判决的法律效力主要体现为三个方面：消灭法律行为的效力；终局确定权益归属；以及决定行政赔偿责任的产生。［①］这一认识在我国行政诉讼界颇具有代表性，但明显存在一些误解。此种观点没有把握确认判决的本质特性，没有意识确认判决的功用，而且无视确认判决存在的基础，忽视确认判决与其他判决的差异。

较之其他判决形式，确认判决有如下特征：

第一，宣示性。撤销或者变更判决使原有的法律关系发生变化，以达到消除违法行政行为造成的损害；履行判决责令被告履行法定职责，如果被告不履行或不完全履行，原告可以申请法院强制执行。而确认判决仅能对现有法律上的状态予以确认、宣告，是对既有法律事实的澄清，不赋予权利，不给予身份，也不课予义务。它真正的目的在于防患未然，在于对行政的法律约束和促使行政机关守法。［②］

第二，既判力的对世性。既判力是指终局判决一旦获得确定，该判决针对请求所作出的判决就成为规制双方当事人今后法律关系的规范，当双方当事人对同一事项再度发生争执时，就不允许提出与此相矛盾的主张，而且当事人不能对该判断进行争议，法院也不能作出与之相矛盾或抵触的判断。简而言之，不允许对该判断再起争执的效力就是既判力。［③］既判力作用的范围包括主观和客观两方面。前者指既判力对哪些人产生拘束力，后者则是指判决书中哪些内容有约束力。确认判决不同与其他判决就在于前者，其他判决一般仅对案件的当事人和法院有拘束力，但确认判决对所有人都产生约束，具有对世性。［④］

考虑到行政权涉及公共利益，行政判决所确认的权利或者法律关系不能必然阻止行政机关根据管理需要而进行相应调整。例如，行政机关为推动公务的需要，与某一相对人签定了行政合同，并由法院判决确认合法有效。按照既判力原理，除非经合同双方当事人协商更改合同，任何当事人一方和法院都无权变更。但如果此时面临重大公共利益的需要，行政机关有权单方面变更或终止行政合同，法院也有权支持行政机关的变更行为。可见，行政诉讼中，判决的既判力不是绝对的，而具有相对性。［⑤］

第三，不具可执行性。与履行判决不同，确认判决仅对既存法律状况的澄清，不赋予权利，不课予义务，没有可以执行的内容，不能凭借司法强制力予以实现。透过司法权的宣示，一方面在于对争议的事实予以证明，防争讼于未然；另一方面在于借籍司法权监督行政职权行使，促使行政机关自觉依法行政。

二、我国行政确认判决制度之评析

依据《若干解释》第50条第3款、第57条和第58条的规定，可以把确认判决分成两类五种。两类是积极确认判决与消极确认判决；积极确认判决有两种，即行政行为合法的确认判决、行政行为有效的确认判决；消极确认判决包括三种：行政行为违法的确认判决、行政行为无效的确认判决和行政行为不成立的确认判决。

确认行政行为合法或有效的积极的判决形式，一般适用于行政行为合法，但存在不合理问题，且不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的案件。

确认被诉行政行为违法、无效或者不成立的判决形式，主要适用于下列情形：第一、行政机关不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；第二、被诉行政行为违法，但不具有可撤销内容的；第三、被诉行政行为依法不成立或者无效的；第四、被诉行政行为违法，但撤销该行政行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，即适用情况判决的案件；第五、被告在诉讼进程中改变被诉具体行政行为，原告不撤诉，法院经审查认为原行为违法的；第六、不作为案件，诉讼中被告做出行政行为，原告不撤诉的。

分析关于确认判决的规范，不难发觉存在以下不足：

1．确认判决的法律规范基础薄弱，且确认对象仅限于具体行政行为。通过司法解释对确认判决进行规范，是法典制定之时理论滞后，以及法律稳定性与供给不足之矛盾的产物，但鉴于司法解释在法制体系中的暧昧身份，修改法典时将其纳入加以规范已无可争议。

具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为。我国行政诉讼法典第2条明确规定公民、法人或者其他组织仅能因具体行政行为受害才能提起行政诉讼，也就是说事实行为、行政合同等被明确排除在审查范围之外。但值得关注的是，《若干解释》第1条第1款规定行政诉讼的对象是行政行为，删除具体二字，而第57条却规定确认判决适用情形使用具体行政行为一词。同一司法解释，作行政行为与具体行政行为的区分，想必不是疏漏所致，而是解释者有意为此。即使最高人民法院想通过此措辞的转换将抽象行政行为纳入审查对象，依然有大量的行政职权性非法律行为被拒绝在诉讼救济之门外。修改行政诉讼法时，不可不见。特别要指出的是，依据《国家赔偿法》的规定，诉的对象并不限于具体行政行为，还包括事实行为。例如《国家赔偿法》第3条第3、4项，就是关于事实行为赔偿的规定，这也是确认判决适用的领域。

2．确认行政行为合法判决之规定违背诉讼法理。《若干解释》第57条第1款规定，法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法的判决。此种积极确认判决并非针对原告诉讼请求而为之司法裁断，而是法院积极主动对行政行为合法所作之论断。这一做法违背行政诉讼的目的，违反诉对审判权的制约理论。所谓诉对审判权的制约，是指审判权因诉以及诉的要素的具体内容的约束，其运作不能随意背离或超越诉之范围。诉对审判权的制约主要表现为诉讼请求对法院审判的制约，可以概括为：凡当事人依法提出的诉讼请求，法院不得拒绝，都应审理，法院对诉讼请求必须作出判决；凡当事人未纳入诉讼请求的事项，除法律另有规定外，法院不得作出判决。也就是说无诉讼请求即无判决。此类确认判决的设立在于达致维护行政权之目的，但置原告的诉讼请求于不顾，显然缺乏存在的合法性基础，且不利于诉权保障，有悖诉讼理念，应当废除。

3．行政行为无效与不成立没有适用之空间。虽然《若干解释》第57条第2款第3项对确认行政行为无效和成立的判决作出规定，有些单行法律法规也规定某些特定行政行为无效。［⑥］但是，单行法律法规规定的行政行为无效是否与大陆法系行政行为理论上的无效、以及《若干解释》中指出的无效属于同一内涵，值得深入推敲。［⑦］而且在行政立法上没有行政行为无效、行政行为成立以及行政行为可撤销的系统规定，仅规定行政行为违法可撤销的五种表现形式，［⑧］况且当前我国理论界对行政行为成立、无效、瑕疵等也没有清晰统一的认识，争执较大。故法官审理此类案件时，一方面缺乏可操作的法律依据，另一方面欠缺理论指导，以至造成法官滥用或拒绝适用此类判决的现象。

三、完善确认判决之建言

修改行政诉讼法典时，将确认判决加以规定已是毋庸赘述之共识。萦绕或者困惑立法者的将是如何重建确认判决？为了避免重构确认判决时，上述问题再次出现；为了给其设置营造良好的环境，对行政法与行政诉讼法的相涉理论进行重新审视亦不可不为。例如行政诉讼受案范围的再次定位，行政诉讼类型化进入法典，诉对审判权制约理念的引入，以及行政行为理论的重新建构等。

基于以上认识，我国重构确认判决可以如下着手：

1．确立行政确认之诉。所谓行政确认之诉，是指原告请求法院确认行政行为违法、无效，或者行政法律关系存在与否的一种诉讼形式，是按诉讼请求将诉讼进行的分类。确认判决与确认之诉相对应，是确认之诉被支持的司法结果。确认之诉为确认判决存在的基础，如果确认之诉缺位，确认判决必然缺少存续的前提与适用的余地。忽略两者之间的此层关系，冒然规定确认判决，将导致判决形式的混用。我国现行行政诉讼司法实践便是最好的佐证。

2．舍弃已有的积极确认判决，并对此类判决重新定性。现有的积极确认判决是维护行政权的产物，是无视原告诉权的极端表现，废止乃不争之事实。但这并不表明，行政诉讼中没有积极确认判决应用之可能性。当原告请求确认行政法律上某一事实存在或者请求确认行政合同成立，法院经审理查明，诉讼请求应被支持时，法院便可以做出积极确认判决，确认法律关系存在或行政合同成立，支持原告的请求。由此可见，积极确认判决应该是针对原告的积极性请求而为的判决，并非针对给予行政职权活动积极肯定而为的。修订行政诉讼法时，这一点不可不察。

3．重新整合确认判决适用之情形。现行司法解释关于确认判决适用案件的规定过于具体，范围较窄，不能满足实践之需求，也不能彰显确认判决之功效。归纳、分析和总结我国行政诉讼司法实践的现实状况，并借鉴德国、日本以及我国台湾地区立法，建议将确认判决的适用情形归化为五类：行政行为无效的案件、特殊行政行为违法的案件、行政法律关系存在与否的案件、其他行政职权行为违法的案件、以及预防性确认的案件。

按大陆法系行政行为理论，以是否重大明显违法，将违反法律的行政行为分为：无效的行政行为与可撤销的行政行为。无效的行政行为，自始当然无效，不生法律效力，因此类行为而起之争端，只能做出确认判决。由可撤销的行政行为引发的诉讼，一般适用撤销判决，但出现以下例外则应作出确认判决：情况判决、行为已履行完毕不具备可撤销之内容、信赖保护的案件、诉讼中被诉行为已被更改的案件等。至于其他行政职权行为，是指除行政行为之外，行政主体实现行政管理的其他活动，主要包括事实行为、准行政行为等，此类行为引起的诉讼，确认判决也可适用。

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［①］王克稳。行政诉讼应增加确认判决［J］．政治与法律，

1999、

（6）。

［②］德国学者胡芬在谈到确认判决的作用时指出：确认判决既不赋予某种名义，也不形成某种法律状况。它的真正作用在于对行政的法律约束和促使行政机关守法。参见弗里德赫尔穆？胡芬。行政诉讼法［M．］莫光华译。北京：法律出版社，2003．592．

［③］有关既判力的理论可以参见［日］高桥宏志。民事诉讼法——制度与理论的深层分析［M］．林剑锋译。北京：法律出版社，2004．477页以下。李龙。民事诉讼标的理论研究［M］．北京：法律出版社，2003．206—217．江伟。中国民事诉讼法专论［M］．北京：中国政法大学出版社，1998．153—212．

［④］尽管这种判决（确认判决）直接约束的也仅仅是参见人，但实际上却对所有人产生效力。参见［德］弗里德赫尔穆？胡芬。行政诉讼法［M．］莫光华译。北京：法律出版社，2003．592．

［⑤］参见马怀德。行政诉讼原理［M］．北京：法律出版社，2003．442．

［⑥］本文收集到的我国现行立法上关于行政行为无效的规定，大概有：《中华人民共和国农业法》第19条规定：向农民或者农业生产经营组织集资必须实行自愿原则，不得强制集资。任何机关和单位向农民或者农业生产经营组织强制集资的，农民和农业生产经营组织有权拒绝。《中华人民共和国行政处罚法》第3条第2款规定：没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。第49条规定：行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。《中华人民共和国土地管理法》第78条第1款规定：无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确认的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征用土地的，其批准文件无效，。

［⑦］行政行为无效是行政行为理论上的一个有特定涵义的概念，具体是指行政行为有重大明显的瑕疵，自始不发生法律效力的状态。例如，德国联邦行政程序法第44条第1款规定：行政行为具有重大瑕疵或根据理智的判断绝对明显的瑕疵时，无效。但在我国行政法上，行政行为无效却是一个外延特别广阔的概念，包括行政行为自始无效，也包括行政行为发生效果后因撤销、确认、变更、撤回或废止而失去法律效力，与之相对应的法律概念是行政行为的有效。该概念与大陆法系行政法的同一概念相差甚远。

［⑧］参见《中华人民共和国行政诉讼法》第54条。

《中华人民共和国行政诉讼法》（2017修正）：第七章　审理和判决 第一节　一般规定　　第五十四条　人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。\n　　涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。