2010年4月，李小姐应聘到上海浦东的A公司，任A公司行政经理的助理，合同为期3年，试用期6个月。试用期间，A公司认为李小姐表现时有差错，单位门禁系统显示李小姐常有迟到早退现象，李小姐的直接上司———A公司的行政经理也对其表现不满意，A公司遂在试用期即将届满时，认定李小姐“不符合录用条件”而解除劳动合同。李小姐认为其在试用期表现虽不完美，但整体尚属良好，对A公司“不符合录用条件”的说法表示不服，遂申请仲裁，要求恢复履行劳动合同。

争议焦点

本案属于典型的试用期解除争议，现就本案中举证责任和主要证据的问题作简要分析。

一、举证责任的问题

现有司法解释明确规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。李小姐作为劳动者，在本案中不需要针对“自己符合录用条件”进行任何的举证。简而言之，在此类案件中劳动者不需要证明自己“如何好”，但用人单位需要举证证明劳动者“如何不好”。

故，本案中A公司首先需要举证界定李小姐担任职位的“录用条件”，其次需要证明“李小姐不符合该录用条件”。

二、主要证据的问题

1.录用条件的界定A公司作为用人单位，在招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件等信息，设定试用期的，用人单位还需对录用条件做相应说明。

A公司应当向仲裁庭提供行政经理助理的录用条件。本案中A公司的《职务说明书》仅以附件的形式通过电邮发送给李小姐，并没有李小姐的书面签收;由于在司法实践中，电子证据取证的难度和成本较高，A公司未能及时将相关电子证据向仲裁庭提供，所以在李小姐否认之下A公司提供的《职务说明书》难以被仲裁庭采信。

2.不符合录用条件的证明

尽管李小姐不认可A公司提供的《职务说明书》，但在庭审中承认在面试过程中，双方就经理助理职责诸如“为经理整理文档，管理经理日常行程和交通，工作有条理、积极主动”等内容做过确认。A公司遂针对前述项目进行举证，但A公司对前述职责没有明确的考核指标，且6个月内未定期对李小姐进行评价和考核;A公司在案发后再行组织的证据，在李小姐否认之下，前述证据亦难以被仲裁庭采信。

3.门禁/考勤的问题

庭审中，A公司还强调了经理助理职务要求李小姐“工作有条理、自觉主动”，并出具了门禁记录重点说明李小姐在试用期间存在多次迟到早退现象;A公司同时出示了李小姐签收的《员工手册》，以证明规章制度中明确规定“迟到早退是违纪行为，一个月内超过2次，书面警告;两次书面警告，可解除劳动合同”，并据此认为“李小姐试用期内便有多次违规违纪行为，不仅不符合录用条件，更是严重违反单位的规章制度”。李小姐辩称“A公司从未考勤，所谓考勤仅仅是出入门禁的记录;A公司从未就所谓迟到早退现象而对我做出过警告或处分”。

尽管现在多数用人单位的门禁系统能有效显示劳动者进出单位的时间，但门禁制度不能当然视为考勤制度，因为在用人单位未明确规定门禁制度就是考勤制度情况下，员工上下班时，遇到大门敞开或多人同时出入的情况，不是每一位员工都会主动打卡，可能因此呈现部分员工“迟到”，甚至是“旷工”的电子记录。A公司并没有规章制度规定门禁制度即考勤制度，也没有针对此项规定向李小姐说明，A公司的门禁记录难以被认定为考勤记录。

A公司在长达6个月试用期间，从未就“迟到早退”警告或处分过李小姐，即使有所谓的“考勤制度”，也未能实际执行，所以A公司该种说法成立的可能性较低。此外，司法实践中，一般要求用人单位在解除劳动合同时明确解除的事由和依据，用人单位解除的理由不能泛泛而论，更不能在形成案件后随意罗列解雇理由，且A公司所说的“严重违纪”与“不符合录用条件”之间的区别和联系也需要进一步理清，不能简单的混为一谈。

案件结果

鉴于A公司证据不足，仲裁阶段A公司败诉。之后，A公司同意支付李小姐一定金额的补偿，双方和解。

律师提示

在劳动合同中设定试用期，是为了双方有相互了解、相互磨合的观察期，在这个期限内无论是劳动者和用人单位都有相对宽松的解除权。试用期内员工不符合录用条件，是人力资源管理中常见的解除劳动合同原因。部分劳动者往往认为“没有过试用期，还不是正式员工，单位怎么说都可以，自己没有据理力争的空间”而放弃维护自己合法权益的机会。部分用人单位认为在试用期内，用人单位解除劳动合同的权限“至高无上”而可以随意在试用期内解除劳动合同。

前述两种观点都有失偏颇，本律师建议，为了明确双方的权利义务、合法而公平的处理试用期相关问题，应当注意以下要点：首先，用人单位应当制定《职务说明书》或类似文件，厘清员工的具体责任、工作任务、能力要求，并要求员工入职时签署签收;其次，用人单位应建立健全试用期考核体系，科学而合理的对劳动者进行试用期考察，定期进行考核评定，并可要求员工签署确认书，以便及时固定证据，以免日后发生纷争时空口无凭。总之，试用期制度良好的运作，既可保证劳动者自主择业权，也可保证用人单位招用到合适的员工。