变化1、新《劳动合同法》中就“用人单位”的概论进一步延伸：在原“我国境内企业、个体经济组织”基础上新增“民办非企业单位等组织”纳入“用人单位”主体中，属于新变化，预示着劳动法的适用范围更加广泛化。

变化2、另外把“订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同”明确到劳动法适用范围中，预示着新《劳动合同法》的适用范围更加明细化。

变化3、完善内容：“第四条用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”这一条款强化了劳动者在其所在的企业中参政议政（当家做主）的权力。包括接下来提出的“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”也是要体现这一用意。

变化4、新《劳动合同法》出现了“政府、企业主、职工的三方机制”即“第五条县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。”这是新《劳动合同法》中增加的新名词，凸显了政府职能部门直接深入企业就用人单位与劳动者之间的劳动关系人方面的干预的决心。第二章劳动合同的订立变化5、针对一些用人单位不订立书面劳动合同问题完善了有关规定。规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；放宽了订立劳动合同的时间要求；加重了用人单位违法不订立书面劳动合同的法律责任。如新《劳动合同法》中的“第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”、“第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”为什么要如此明确化呢！因为近年内出现了一些用人单位为规避对劳动者的义务，不订立书面劳动合同，甚至不承认与劳动者的事实劳动关系。这令很多合法权益受到侵害的劳动者无处申告。同时，新《劳动合同法》规定，“第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……”

变化6、长期以来，劳动合同短期化趋势明显，经常一年一签，有的甚至一年四签，劳动者提心吊胆，缺乏安全感和稳定感。为了遏制劳动合同短期化新《劳动合同法》规定：“第十四条劳动者在该用人单位连续工作满十年的；或连续订立二次固定期限劳动合同，或除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，”同时规定“第十四条……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”那么不这样做的处罚措施是“第八十二条……用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

变化7、针对大部分沿海地区外资企业在进厂时收到服装押金，或要求财物担保的现状新《劳动合同法》提出“第九条用人单位招用劳动者，……，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”。“第八十四条……用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

变化8、试用期上的新变化：按现行法律规定，职工在试用期内达不到录用条件，用人单位可以随时解除劳动合同，并且不用支付经济补偿金。同时，由于试用期间职工的工资待遇相对较低，有的用人单位，特别是生产经营季节性强的中小型企业，在生产旺季大量招用员工，规定较长的试用期，在试用期结束前，以劳动者达不到录用条件为由解除劳动合同，变相盘剥劳动者。还有的用人单位滥用试用期，严重侵害劳动者的合法权益。通过设定较长时间的试用期，来规避对职工应尽的法定责任，是近年来在许多用人单位中突出存在的问题。有人将这种现象戏称为，“试用期”变成了“白用期”。新的《劳动合同法》为此对试用期的时间周期上作出了严格限定“第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”同时新的《劳动合同法》为此对试用期工资待遇上作出了严格限定“第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”和“第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”违反试用规定的处罚“第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

变化9、针对一些用人单位限制劳动者的择业自由和劳动力的合理流动问题，完善了有关违约金规定。新的《劳动合同法》规定在“第二十二条到第二十五条培训服务期约定中可以约定违约金；规定在竞业限制约定中可以约定违约金；除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”第三章劳动合同的履行和变更变化10、有些企业中劳动者会在拒绝错误指令时遭到企业开除，理由是劳动者违反了劳动合同。或者出现某些企业想开除某员工时会故意设置违章指令让员工就范，如员工拒绝执行则此作为解除合同的依据。旧的《劳动法》中第五十五条规定“劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行；对危害生命安全和身体健康的行为，有权提出批评、检举和控告。”而新的《劳动合同法》的则明确了“第三十二条劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。”

变化11、针对企业通过更换法人而掩盖经济性裁员的目的，新的《劳动合同法》中规定“第三十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”第四章劳动合同的解除和终止变化12、新《劳动合同法》中试用期内劳动者不能说走就走。见“第三十七条……劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”；而旧的《劳动法》中规定“第三十二条，在试用期内劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同”

变化13、不缴社保，劳动者可以终止合同。新《劳动合同法》中“第三十八条用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。”同时又约定“第四十六条有不缴社保情形的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”而且新法中把用人单位解除合同的条款放在了劳动者解除合同的条款的后面，体现了新法中以劳动者这样一个弱

论国际劳动标准与我国《劳动法》的修改

广西大学法学院张文山

我国惟一的一部主要调整劳动关系、维护劳动者基本人权与合法权益的法律：《中华人民共和国劳动法》，已颁布9年了。这期间中国的社会环境发生了根本变化，在扑面而来的全球一体化的滚滚浪潮中，经济与社会发展取得了举世瞩目的成绩，也给我们的社会带来巨大的冲击。加入WTO后，中国已全面进入了国际主流社会，市场的全面开放必然导致资本、信息、劳动力的全球流动。它要求我们的法律制度要与国际条约、国际惯例接轨。这就突显出《劳动法》在一些方面的规范，已经不能适应当前社会发展的要求，特别是加入WTO带来的，与国际劳工权益保护的接轨和衔接的问题。这是修改《劳动法》不可回避问题。然而，是按照我们一般修改法律的惯例，小修小补、逐步到位呢？还是一步到位，直接与国际接轨呢？笔者是赞同后一种方式。因此，研究国际劳动标准，对于《劳动法》的修改就有着重要的意义。

一、国际劳动标准问题

国际劳动标准也称国际劳工标准，1999年12月在西雅图召开的WTO＂千年回合＂谈判中，美国提出了要在世贸组织协议中列入保护劳工权利的所谓＂社会条款＂，将劳动标准和自由贸易挂钩，对于不遵守国际公认劳动标准的国家，应予以贸易制裁。其目的是于通过贸易强制措施来保证有关社会基本权利的实现。

美国的提议尽管遭到了与会大多数发展中国家的反对，其实将贸易与劳动标准挂钩并不是西雅图会议首先提出来的。在1953年美国国务院就曾非正式地提议，在关贸总协定中特别列入禁止不公平劳动之条款。虽然美国政府认为所谓不公平是指在工业生产力及整体经济情况所允许标准以下之劳动条件，但由于其他国家无法对所谓＂不公平＂（nfair）一词定议达成共识。因此，美国政府这项建议并未获采纳。事实上，在目前之关税及贸易总协定中，惟一与劳动基准有关之条款，仅是在所谓一般性免责条款（generalexceptions）中，允许会员国采取措施，禁止监狱劳工所生产之货品而已。1955年日美关税谈判，日本同意将劳工之薪资水准维持在公平之层次（fairlevel）。其后，日本国会制定了该国第一部最低工资法。1978年关贸总协定东京回合谈判，美国政府曾非正式提出建立一套国际公平劳动基准制度（InternationalFairLaborStandards，简称IFLS）。1979年7月，美国政府正式提出一项建议，主张在1991年进行乌拉圭回合多边贸易谈判时，应考虑两项最基本之国际劳动标准：一是禁止某国之出口工业，采取较其他经济部门为低之劳动基准；另一则是对危及生命之有毒性物质，应建立一套全面性最严格之暴露水平（exposrelevels），而这些标准，应对所有生产事业均一体适用。但该建议未被采纳。1995年1月1日WTO成立后，在1996年12月新加坡第一届部部长会议上，美国又提出在WTO内引入一个劳工问题的工作程序，并建立一个劳动标准工作小组。这个提议虽未获通过，但在会议结束后发表的宣言里对劳动标准问题作了以下声明：

＂我们重申我们遵守国际公认的核心劳动标准（CoreLaborStandards）义务。国际劳工组织是设立和处理这些标准的权力机构，我们确认我们支持其提高劳动标准方面的工作。我们相信贸易增长和贸易自由化的发展带来的经济增长和发展有助于提高这些标准。我们反对利用劳动标准实现贸易保护主义的目的，并同意这个问题不能影响一些国家特别是低工资的发展中国家的比较优势。在这方面，我们注意到世界贸易组织和国际劳工组织（lLO）秘书长将会继续他们目前的合作。＂

由于成员国分歧太大，现行的WTO体制对劳动标准问题还远没有形成共识。因此，仅有零散的、抽象的原则性规定，并没有具体法律条款和专门的执行机构，什么是＂劳动标准＂并没有一个准确的定义。在一些场合人们从广义上把劳动标准理解为调整劳动关系的所有法律规范，但是在其他大部分场合＂劳动标准＂则是具有特定含义的。经合组织（OECD）的一份报告认为，只有一小部分劳动标准－－称为＂核心劳动标准＂（CoreLaborStandards）的－－才属于这里所讲的＂劳动标准＂。这些标准是精心选择的，它们共同组成了一个人权保护的整体，这些权利也包含在联合国的一些文件中。这些标准包括：

（1）消除剥削性的童工（theeliminationofexploitativechiIdlabor）；

（2）废除强迫劳动（theabolitionofforcedlabor）；

（3）就业无歧视（non－discriminationinemployment）；

（4）自由结社与集体谈判（freedomofassociationandcollectivebargaining）。

对于核心劳动标准，国际劳工组织（ILO）称之为＂基本劳工公约＂（FndamentalILOConven－tions），是指已经被国际劳工组织理事会（GoverningBody）确认的，不论成员国经济发展水平状况如何，为保护工作中的人权而应遵守的七项最基本的国际劳工公约。这些权利是为了争取改善工作条件而采取的其他一切措施的前提条件。这七项国际劳工公约也可以分为四类，具体是：

第一类是关于自由结社与集体谈判的公约。包括：

（1）1948年结社自由与保护组织权公约（FreedomofAssociationandProtectionoftheRighttoOrganiseConvention1948）（第87号公约）

（2）1949年组织权与集体谈判权公约（TheRighttoOrganiseandCollectiveBargainingConven－tion，1949）（第98号公约）

第二类是关于废除强迫劳动的公约，包括：

（1）1930年强迫劳动公约（ForcedLaborConvention，1930）（第29号公约）

（2）1957年废除强迫劳动公约（AbolitionofForcedLaborConvention，1957）（第105号公约）

第三类是关于平等权方面的公约，包括：

（1）1958年（就业与职业）歧视公约［（Discrimination（EmploymentandOccpation）Convention，1958）（第111号公约）

（2）1951年同工同酬公约（EqalRemnerationConvention，1951）（第100号公约）

第四类是关于禁止使用童工方面的公约，包括1973年最低就业年龄公约（MinimmAgeCon－vention，1973）（第138号公约）。

诚然，经合组织的＂核心劳动标准＂与国际劳工组织的＂基本劳工公约＂几乎完全相同。正如1996年WTO新加坡部长会议上所阐明的，＂国际劳工组织是设立和处理这些标准的权力机构＂。

因此，国际劳工组织制定的七项基本劳工公约也就是＂核心劳动标准＂，或者叫做＂国际公认劳动标准＂（InternationallyRecognizedLaborStandards）。

国际劳工组织目前共有174个成员国，截至2000年2月15日止，已经有50多个国家正式批准了全部的七项基本公约。我国目前已经加入了《1951年同工同酬公约》（第100号公约）和《1973年最低就业年龄公约》（第138号公约），正在考虑加入《1958年（就业与职业）歧视公约》（第111号公约）。

二、我国《劳动法》与国际劳动标准的差异

修改我国《劳动法》要不要与国际劳动标准接轨，这不仅是一个立法的价值取向，而且还是一个作为国际组织成员国要实现承诺的义务问题。虽然我们目前只加入了国际劳动组织的第100号公约和第138号公约。但七项国际基本劳工公约所涉及到的结社权、集体谈判权、反对就业歧视等显然都是人权问题，中国一贯尊重国际社会关于人权普遍性的原则，积极参与国际人权领域的活动，主张在平等与相互尊重的基础上与国际社会就人权问题开展对话与合作。中国政府已加入17个国际人权公约，1997年10月和1998年10月签署了联合国《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》。而七项国际基本劳工公约所涉及＂核心劳动标准＂，也是《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》的基本内容。因此，《劳动法》的修改必须要和国际劳动标准接轨，这是中国加入WTO及全球一体化发展的必然要求。也是中国作为联合国和国际劳工组织成员国以及加入国际人权公约要认真履行成员国和公约的义务。

在1994年以前，我国的劳动法规主要以行政法规的形式出现，没有一部统一的劳动法典。当然也没有形成劳动力市场，就业主要是通过劳动计划由政府统一分配来实现的。1994年7月5日，第八届全国人大常委会通过了《中华人民共和国劳动法》，并于1995年1月1日起开始实施。该法内容覆盖了促进就业、劳动合同和集体合同、工作时间和休息休假、工资、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护、职业培训、社会保险和福利、劳动争议、监督检查和法律责任等诸多方面，共13章107条。这是新中国第一部综合性的、全面调整劳动关系的法律。

《劳动法》颁布后，国务院劳动部门根据该法，先后制定了一些配套的部门规章，据说劳动部门目前还在积极起草了一些与劳动法相配套的法律法规。如在劳动立法方面，正在起草《劳动合同法》、《促进就业法》、《劳动争议处理法》、《集体合同法》、《劳动力市场管理条例》等；在社会保障立法方面，起草《社会保险法》，并配套起草《基本养老保险条例》、《医疗保险条例》和《生育保险条例》等行政法规，加上已发布的《失业保险条例》和《社会保险费征缴暂行条例》；由此，建构我国的劳动保障法律体系的基本框架。

另外，在工会立法方面，1950年6月28日，中央人民政府委员会就颁布了《中华人民共和国工会法》，时隔42年后，1992年4月3日第七届全国人民代表大会第五次会议通过了新的《中华人民共和国工会法》，2001年10月27日第九届全国人大常委会第二十四次会议对《中华人民共和国工会法》作了第一次修改。修改后的《工会法》是7章57条（修改前的《工会法》是4章42条）。

然而，我们应该清醒地看到，虽然我们颁布了《劳动法》和修改了《工会法》，正在构建我们的劳动法律体系。但是和核心劳动标准即国际劳动标准的要求相比，仍然有一定的差距，而有些差距在目前的政治体制下，想要接轨其难度是相当大的。可是，国际经济、政治的发展趋势及我国加入WTO后又要求必须接轨。《劳动法》与国际劳动标准相比差距主要是：

（一）自由结社权是国际劳动标准的核心内容

所谓自由结社权，按照1948年通过的自由结社与保护组织权公约（第87号公约）第2条的规定：＂凡个人和雇主，均应没有任何区别地有权建立他们自已选择的组织，以及仅依有关组织的章程加入他们自己选择的组织，而无须事前得到批准＂。由此可知，第87号公约所讲的自由结社权，既是工人的权利，也是雇主的权利；不仅建立组织不需要事前得到批准，而且加入某个组织也不需要事前得到批准。同时，无论是创建组织还是参加组织，都是可以自由选择的（oftheirownchoos－ing）。

自由结社权也是宪法赋予公民的一项基本权利。《中华人民共和国宪法》第35条规定：＂中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由＂。宪法的结社权利只是原则性的规定，在劳动领域的具体落实主要是依靠《工会法》来实现。《工会法》第2条规定：＂工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。＂第3条规定：＂在中国境内的企业、事业单位、机关以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。＂可见，《工会法》确认了劳动者有组织工会的权利。

但是，我国实行的是单一工会体制，在组织原则上，工会各级组织采取的是民主集中制的原则，上级工会组织领导下级工会组织，全国总工会是国内所有工会的中央领导机关。《工会法》第11条第1款规定：＂基层工会、地方各级总工会、全国或者地方产业工会的建立，必须报上一级工会批准。＂由此可知，在我国设立工会必须要经过事前审批，全国总工会领导下的各级工会是惟一的工会组织，而不是完全的自由设立。因此，我们现行的工会体制是不符合第87号公约的规定，也不符合《经济、社会、文化权利国际权约》第八条的规定。如何与上述公约接轨，这就是我们修改《劳动法》着力研究的一个重大课题。

这是一个不能回避的问题，早在20世纪50年代国际劳工组织内部就曾经为社会主义国家工会的代表性问题发生了很大的争议。一些西方国家工会猛烈批评和控告这些社会主义国家把受当局控制的工会强加于工人，特别是这些国家的工会接受共产党的领导。因此他们认为这些国家＂没有结社自由＂，其政府指派的代表＂不能代表工人＂，结论是这些国家违反了第87号公约。虽然，国际劳工大会的结论否决了西方国家对控告社会主义国家的议案。防止了国际劳工组织的分裂。但是，其结论并没有否认社会主义国家单一工会制度违反了结社自由的指控。这一争论在60年代、80年代一再出现。

在目前的国际贸易实践中，1982年10月美国曾正式宣布停止授予波兰最惠国待遇，其理由之一即是该国政府宣布独立之团结工联组织（Solidarity）为非法组织，而对之加以不当压制。

（二）集体谈判权

集体谈判，在我国的法律语境中称为＂集体协商＂，是指用人单位工会或职工代表与相应的用人单位代表，为签订集体合同进行商谈的行为。国际劳工组织的1949年《组织权与集体谈判权公约》（第98号公约）第4条规定：＂对于雇主或雇主组织同工人组织之间进行自愿谈判的机制，政府应当采取适合本国国情的鼓励措施，并促进其充分地发展与运用，以使双方通过签订集体协议来规定工人的就业条件。＂作为一项基本劳工权利公约，第98号公约主要是从权利的角度规定了政府应当鼓励和保护集体谈判机制的运用。因此，其规定也比较原则。为此，国际劳工大会在1981年又通过专门的集体谈判公约和建议书（第154号公约和第163号建议书）。第154号公约要求各国采取符合国情的措施促进集体谈判。这些措施的目的应当是：所有的经济活动部门中的所有雇主同所有的工人群体之间都有可能进行集体谈判；集体谈判的内容应当逐步扩大，直至把决定劳动条件和就业条件、规范工人与雇主之间的关系、规范雇主或其组织同工人组织之间的关系等一应事务全部包括进去。第163号建议书则主要是规定了集体谈判的方法。

我国《劳动法》第33条规定：企业职工一方与企业可以签订集体合同，＂集体合同由工会代表职工与企业签订；没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。＂但是，《劳动法》没有规定如何进行集体谈判，即没有保障集体谈判的条款。另外，对职工与企业签订集体合同，在法律条款中的表述是采取任意性的规定，使用的是词汇是＂可以＂，而不是＂有权＂或＂应当＂。按照学理的解释，＂可以＂表明的是一种任意性的权利，当事人可以为一定的行为，也可以不为一定的行为。因此，修改《劳动法》应明确工人＂有权＂与企业进行集体谈判，工会＂有权＂代表工人进行集体谈判，在确立社会主义市场经济体制和加入WTO后的中国，我们没有理由不赋予工人集体谈判权。

在集体谈判的范围方面，1994、1995年曾进行过集体谈判试点。按照劳动部门的有关规定，签订集体合同的重点是非国有企业和现代企业制度的试点企业。按照有关文件的要求，试点企业必须基本具备以下几项条件：

（1）有健全的工会组织并有集体协商签订集体合同的要求；

（2）有健全的企业管理体制和较好的管理基础；

（3）有明晰的产权关系。

这样，大部分分国有企业都被排除在外。国有企业不适合进行集体谈判的原因一方面在于其产权不明晰，对于谁来代表国有资产仍存在着争议；另一方面还和现行的工会体制与企业体制有关系。现在国有企业中，工会和企业行政有着密切的联系，工会受到了企业行政的完全控制。工会缺乏组织上的独立性，也就不能代表工人利益与企业进行谈判。我们不难理解，为什么第98号公约把结社权与集体谈判权放在一起加以规定，二者有着密切的联系。如果没有结社权，也就不能享有集体谈判权。《劳动法》的修改若能就这个问题有所突破的话，将是一个巨大的进步。

（三）平等就业权

平等就业权既是一项基本人权，也是一项基本的劳动权。所谓平等就业，就是反对就业与职业中的各种歧视行为。第111号公约对于＂歧视＂下了一个定义：所谓歧视，就是＂根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统（natralextraction）或社会出身（socialorigin）所作出的任何区别（distinction）、排斥（exclsion）或优惠（preference），其结果是剥夺（nllify）或损害（impair）在就业或职业上的机会或待遇上的平等。＂另外，会员国政府在同有代表性的雇主组织和工人组织以及其他的适当机构协商以后也可以把其他形式的区别、排斥或优惠视为歧视，只要这种做法会产生剥夺或者损害就业或职业上的机会或待遇平等。

公约所指的＂就业＂（employment）和＂职业＂（occpation）包括获得职业培训、获得工作和特定职业以及就业条件。

我国《宪法》虽然没有直接规定公民在就业和职业方面的平等权，但规定：＂中华人民共和国公民在法律面前人人平等＂和＂中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。＂由此，可以推定，作为公民的一种权利，在就业和职业方面应该享有平等的权利。

《劳动法》第12条规定：＂劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。＂第13条规定：＂妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。＂从法条内容看，《劳动法》所定义的就业歧视，只包括民族、种族、性别和宗教信仰四种情况，并不包括基于社会出身等原因而出现的歧视。显然，《劳动法》定义的范围要远远小于第111号国际劳工公约的范围，在我国就业中因社会出身而受歧视的当属户籍歧视。因为，按现行制度一个人出身为农民的话，他的子女一般也都是农民。1994年11月17日劳动部发布的《农村劳动力跨省流动就业管理暂行规定》就是一个典型就业歧视政策，是不符合111号公约精神的。目前因户籍歧视而没有平等就业权的不仅仅是农民，即使是大学毕业生就业也受到户籍歧视。因此我国要加入《（就业与职业）歧视公约》，就必须在修改《劳动法》中解决户籍歧视问题。

另外，在我们实际生活中一种比较常见的歧视是性别歧视。虽然《劳动法》第12条、第13条规定了性别歧视条款，但却没有规定司法救济措施。也就是说，当你在就业中受到性别歧视时，由于得不到有效的司法救济而不能实现自己的劳动权。

（四）强迫劳动与童工问题

强迫劳动问题与其他几个核心劳动标准不同，它是在一系列核心劳动标准中，惟一的本来就写入了WTO协议中的一项标准。在《关税与贸易总协定》关于一般例外的规定中，就已明确允许各国可以采取措施禁止监狱产品进口，但是该措施不得构成武断的或不合理的差别待遇，或构成对国际贸易的变相限制。严格讲这里的＂监狱产品＂与＂强迫劳动＂并不完全相同，一般认为监狱产品只是强迫劳动的一种形式。中国和美国在20世纪80年代和90年代都曾经因为监狱产品问题发生过贸易摩擦。

国际劳工组织关于强迫劳动问题的公约主要是：第29号公约和第105号公约。第105号公约对于强迫劳动规定了很严格的标准，甚至发展中国家不能使用强迫和义务劳动作为发展救济的手段，这曾经在一些发展中国家引起了很大的争议。但反对强迫劳动在今天已是一种基本人权，已经得到各国的普遍理解和认同。截止2000年2月1日，批准第29号公约的国家有150个；批准第105号公约的国家有140人。

我国还尚未加入这两项公约，但联合国通过的《公民权利和政治权利国际公约》第8条也规定了强迫劳动问题。中国已经是该公约的成员国，所以也应该遵守该公约关于强迫劳动的规定。

对于强迫劳动问题，在《劳动法》里没有涉及。但在刑事政策中有两项制度涉及到强迫劳动问题，一直为国外人权机构所诟病：一是劳改制度；二是劳教制度。

所谓＂劳改制度＂，就是通过强迫犯罪分子进行劳动，从而对他们进行教育改造的一种手段。我国自改革开放以来，很多监狱机关都设立了自己的附属企业，通过这些企业利用罪犯进行无偿的或者廉价的劳动，然后把产品投放到市场上获利，甚至把产品出口到国外，这才是国际劳工组织所坚决反对的强迫劳动，也是WTO明文禁止的贸易行为。从竞争的角度来看，监狱产品的制造成本极低，听任其在市场上泛滥，就有可能把一些正当经营的企业挤垮，甚至还会引起一些国际贸易纠纷。因此，我们应通过立法来限制劳改产品在国内市场上的销售，并禁止其出口到国际市场。

所谓＂劳动教养＂，是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施，是处理人民内部矛盾的一种方法。从法律效果看，劳动教养的执行是将被劳动教养人关押在特定的劳动教养场所进行强制劳动并接受教育，期限为1－－4年，并且被劳动教养人员在劳教所的待遇与劳改犯在劳改农场的待遇并无太大的区别，而且国家立法机关也常将这二类人员的管理放进同一个规范性文件中进行规定。这种不经过司法程序就长期剥夺公民的人身自由，严重违反了宪法赋予公民的基本权利。同时，不经过司法审判，就由行政机关强迫公民进行劳动也违反了国际劳工组织的两上禁止强迫劳动的公约。这一问题如何在修改《劳动法》的过程中得到纠正，将是劳动法领域研究的一个难题。

在禁止童工问题上，我国政府的态度是一贯的、坚决的。在《宪法》、《劳动法》、《未成年人保护法》与国务院发布的《禁止使用童工的规定》中都有保护儿童权利或禁止使用童工的条款。国际劳工组织第138号公约规定：凡是参加该公约的国家，都有义务采取适当的国家政策，保证有效地废除童工，并且把允许就业或工作的最低年龄逐步提高到符合青少年的身体和智力充分发育的水平。在任何情况下许可就业的最低年龄都不得低于15周岁。虽然，《劳动法》规定的最低就业年龄为16周岁，高于国际标准。但是，《劳动法》和《禁止使用童工规定》里面规定了太多的例外情况，尤其是关于文艺、体育行业招用童工以及农村贫困地区使用童工的例外。都是不符合第138号公约关于＂任何情况下许可就业的最低年龄都不得低于15周岁＂的规定。我国于1999年4月批准了第138号公约，负有严格履行公约规定的义务，修改《劳动法》应该和公约的规定接轨。

三、劳动权的保护是修改《劳动法》的核心

劳动权也称劳动者权。广义的劳动权是指以就业权为核心的、与其相互联系、相互作用的诸多权利的总称。狭义的劳动权，则仅指就业权。我国《劳动法》采用的是广义的劳动权概念，第3条明确规定：＂劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利及法律规定的其他劳动权利。＂这是法律对公民劳动权的全面规定。

然而，由于劳动权的相对义务人即用人单位拥有公民劳动权实现必须依赖的生产资料的所有权或经营权，公民相对于用人单位而言始终处于弱者地位，而＂公正＂、＂平等＂是现代法律的本质要求，这就决定了公民享有的劳动权中必须包括争取与相对义务人实际上的平等地位，以及权利受到损害时请求保护权利的内容。虽然《劳动法》规定了劳动权，但由于现行劳动关系的法律调整机制存在不少缺陷，劳动权的保障很不健全，劳动关系的调整工作还不能适应社会发展的需要。一方面我国劳动权利体系设置，理念上不能与国际接轨，实践中已滞后于时代发展的客观要求。如何协调加入WTO后的权利规制已刻不容缓。另一方面目前我国与劳动关系问题密切相关的法律法规体系建设相当薄弱，一些重要的劳动方面的法律法规至今没有出台，使劳动关系调整往往出现无法可依、无章可循的现象。因此，劳动权的保护应是修改《劳动法》的核心内容。如何有效地保护劳动权，下面几个问题是不能回避，须要认真研究，使之能在修改后的劳动法中反映出来。

（一）罢工权问题

这是一个十分敏感、但又无法回避的问题，长期以来在我们的话语里把罢工问题意识形态化了，其实，劳动者的罢工权是劳动者对劳动权的一种自我救济手段，它不同于政治意义上的＂罢工＂，是劳动权的一个构成部分。在现代的大生产条件下，雇主（用人单位）凭借掌握生产资料的优势或无视劳动者权利时，仅凭劳动者个体的力量是无法与其抗衡的。为此，劳动者只有联合起来，组织代表自己利益的团体（工会），并在其领导下进行罢工，迫使用人单位作出让步和妥协，以达到维护自身合法权益的目的。因此，罢工是劳动者对自己的其他劳动权进行自我救济的最极端的最有效的手段，罢工权也是宪法规定的公民基本权利之一，是《公民权利和政治权利国际公约》的基本内容。世界上大多数国家都从法律上确立了工人的罢工权，以制约和防止雇主的不当侵犯劳动权行为，并通过规定合法的罢工条件以规范工人的罢工行为。从我国目前的立法来看，劳动法虽然没有禁止罢工，但也没有从法律上确立罢工权，使我国实际存在的罢工行为处于无法可依、无法调整的状态。

因此，修改《劳动法》时应增加有关劳动者行使罢工的权利，同时要在法律中确定罢工与违法犯罪的界限；规定罢工是出于经济目的，即为了提高工资待遇和劳动标准等劳动条件；在时间上规定，在集体谈判破裂之前不得罢工；从规模和方式上规定不得采取破坏财产和侵害人身权利的行为，否则要承担相应的法律责任。

（二）不当解雇的司法救济

通过立法禁止不当解雇，对不当解雇提供司法救济，是现在国际上大多数国家保障劳动权的主要法律手段。国际劳工组织于1982年，分别通过两项禁止不当解雇的第158号公（Conven－tion）及168号建议（Recommendations），针对解雇的实质性理由、相关争议的解决方式、救济手段、解雇的程序要件、解雇前后双方的权义关系，以及经济性解雇事项，均设定详尽的标准。美国的各州法院为雇用自由意志原则，创设出几项重要的实体性例外条款（exceptions），对雇主解雇权的行使加以适当限制，在承认被解雇原告有诉因（caesofaction）后，给予不同的司法救济。一般是，在认为雇主解雇行为是违反公共政策时，法院通常会依据侵权法的理论，给予胜诉原告合理的救济；认为雇主是违反默示性契约而解雇受雇者时，法院则会依据契约法理论，认为雇主违反给予受雇者就业保障的承诺，而判决被告应给予原告合理的补偿；而认为解雇是违反公平诚信原则的情形，法院一般会根据案情，而同时给予胜诉的原告侵权法及契约法的混合性救济（hybridormixedremedies）。

我国《劳动法》第29条规定了不当解雇，但司法救济手规定不完善，使劳动权得不到有效保障。在这次抗击SARS中，尽管国务院三令五申不让企业解雇感染上SARS或疑似SARS的员工，但一些地方还是出现了大批解雇员工的现象，从媒体上也未见到披露相关企业受处罚的消息，这充分显出劳动法的无奈。这样，完善不当解雇的司法救济体系是《劳动法》修改的重要内容之一。

（三）就业歧视的司法救济

在目前我国就业歧视突出的是户籍歧视（户籍歧视的本质是身份歧视）与性别歧视，近年来女大学毕业生在就业中受到的歧视已日益受到关注。虽然，《劳动法》第12条、第13条规定劳动者就业不得因性别不同而受歧视，还特别规定妇女享有与男子平等的就业权利。其实，在我们的现实生活中，就业歧视还不仅仅反映在户籍和性别歧视上，还有频繁发生的年龄和学历的歧视、甚至容貌在就业过程中也受到歧视，这些都是不容忽视的社会现象。但是，这些就业歧视行为往往发生在就业结果之前，也就是由于歧视使劳动者一次次地失去就业的机会，即发生在劳动合同签订之前。在这种情况下，采取怎样的司法救济手段，《劳动法》并没有规定，用人单位的歧视就业的行为是得不到任何约束与制裁的，学理告诉我们没有司法救济的权利是无法实现的。这样，《劳动法》规定的禁止就业歧视也只能是＂画饼充饥＂。

因此，如何在我们的劳动法律体系中建立就业歧视的司法救济制度，是修改《劳动法》要研究的问题。只有就业歧视有了司法救济手段，才能真正实现宪法和法律赋予公民的就业平等权利。

总之，我认为保障劳动权是修改《劳动法》的核心问题，也是调整劳动关系的基础。

《中华人民共和国劳动法》

第一条为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。

第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。