根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条、第十一条的规定，在法庭对审判前供述等证据的合法性有疑问时，应由公诉方承担证明责任，而且必须证明到确实、充分程度。笔者认为，从诉讼原理及司法实际看，要求公诉方对证据合法性的证明达到与定罪同等的确实、充分标准，实属过高。立足我国司法实际，参酌国外相关立法，宜将该证明标准适当降低为优势证据标准，即让法官相信不存在刑讯逼供等非法取证的可能性大于存在时，该证据即为合法，不予排除;反之，则予排除。理由如下:

一、证据合法性问题属程序性事项，其证明标准一般低于实体性事项

在证据理论上，证明对象可区分为实体性事项和程序性事项。前者是指与定罪量刑有关的实体法事实，由于直接影响案件处理结果，因而其证明要求较高;后者是指诉讼中有争议的程序法事实，例如有关管辖、回避、强制措施、违反法定诉讼程序的事实，由于一般仅影响诉讼程序的推进，所以其证明要求较低。

大陆法系国家，多明确区分实体法事实和程序法事实，并分别适用不同证明要求。例如德国，对实体法事实适用严格证明，对程序法事实多采用自由证明。在证明所要达到的心证程度上，前者采用内心确信标准，后者一般采用优势证据标准。英美法系国家，虽然没有明确区分实体法事实和程序法事实，但根据不同罪行、不同事项，依其严重程度适用不同证明标准的原则，对程序性事项的证明，并不要求像认定被告人有罪一样达到排除怀疑怀疑程度。

二、从国外立法看，许多国家对证据合法性证明采用优势证据标准

国外立法对庭审前证据合法性的证明标准规定不一，有的采用严格的排除合理怀疑标准，有的则采用较为宽松的优势证据标准。英国，根据其1984年《警察与刑事证据法》第76条，控诉一方对庭前供述合法性的证明必须达到排除合理怀疑的程度，否则法庭将排除该供述。而在美国，联邦最高法院1972年在Legov.Twomey一案中认为，对口供的自愿性这一问题的证明不需要达到排除合理怀疑的程度，而只需要优势证据即可。另外，对搜查和逮捕中有关非法证据排除问题的证明，也与口供自愿性的证明标准相一致。大陆法系各国，对证据合法性等程序性事项的证明要求，也低于对被告人定罪的内心确信标准。

三、从证明的实际难度看，公诉方对证据合法性的证明难以达到确实、充分

设置证明标准时，还必须考虑一个现实问题:公诉方如何来证明口供等证据的合法性?从实践看，公诉方可能采用的方法和途径不外以下几种:一是出具侦查机关及其人员的情况说明;二是出示讯问过程的录音、录像;三是提请法庭通知参与讯问的侦查人员出庭作证;四是出具对犯罪嫌疑人、被告人的体检报告或伤情鉴定。但囿于我国侦查程序的封闭性，上述证据多为侦查机关单方面的材料，其证明力十分有限;录音、录像虽然证明力较强，但实践中能够对全部讯问过程进行不间断、无遗漏录音、录像的几乎没有。因此，公诉方即使同时采用上述多种证明方法，也往往难以达到确实、充分，即绝对地排除刑讯逼供的存在。

从控方主张的性质看，控方的主张是证据合法或曰不存在刑讯逼供等非法取证行为，这比证明证据非法难度要大得多。证明证据非法，只要举出一个非法的要素和环节即可。但要证明证据合法，则必须穷尽证据收集的每个环节。因此，要求公诉方对证据合法性的证明达到充实、充分，无异于要求公诉方对于证据合法性的全部要素、全部环节逐一加以证明。这显然既不合理，也不现实。

四、从诉讼效率角度考虑，证明标准也不宜设置过高

对公诉方施加严格的证明标准的同时还应兼顾诉讼效率，防止因证明标准设置过高，导致合法证据无谓流失，从而影响打击犯罪。

在非法证据排除中，要求公诉方对证据合法性的证明达到确实、充分，其调查取证的范围之广和难度之大是显而易见的，最终会导致案件审理拖延。因而，证明标准并非越高越好，适当而可行的标准才是科学的。

五、适当降低证明标准，不会姑息刑讯逼供等非法取证行为

对于降低证据合法性的证明标准，可能有人会提出担忧:如此，是否会姑息刑讯逼供等非法取证行为，甚至导致冤假错案增多?笔者认为不会如此，原因有二:一是口供必须查证属实，才能作为定案的根据。降低对非法口供的证明标准，虽有可能导致部分非法口供流入庭审，但它们仍需查证属实，与其他证据相互印证，才能成为定案根据。如果口供为真，则不会导致无辜者被冤枉。二是惩戒违法人员尚有诸多途径。可在庭审结束后，将有关刑讯逼供的线索，交由检察机关另行立案侦查，一查到底;也可交由侦查机关内部的纪检、监察、督察等部门开展调查，查清后再依法依规追究相关人员责任，并不必然导致姑息放纵执法人员的问题。