证据失权制度可溯源至历史上的自由顺序主义和法定顺序主义，第一，自由顺序

主义又称随时提出主义，是指在言词辩论终结前，随时可以提出防御方法，对此没有时间形态的限制[2].大陆法系的德国、日本等国家传统上采用证据随时提出主义，历史上采用此主义是与当时的国情相符合的。这种证据制度的主要内容是司法人员办理刑、民事案件，必须坚持从实际出发，采取调查研究的方法，以充分和可靠的证据作根据，准确地查明案件的事实情况。[3]它从辩证唯物主义的认识论出发，认为人的认识能力是无限的，主观世界可以正确地反映客观世界。由于在判决形成之前，审判人员对案件事实的认识是没有止境的，从哲学认识的意义上讲，即使判决形成后也没有使该案的审判人员成为对本案事实真相认识的终结者。审判人员只是在有限的认识范围内相对地认识了案件的事实真相。在这种理念的指导下，任何在判决形成之前出现的证据都有可能成为审判人员，认识案件事实真相的金钥匙，拒绝新的证据就可能意味着错判。[4]因此，为了达到客观真实，为了实事求是，确保裁判正确，法律规定诉讼当事人有权发现新证据时随时提出。

第二、法定顺序主义，其可分为证据分离主义和同时提出主义。证据分离主义又称顺次提出主义，是将事实主张和证据提出完全分割为两个阶段，在事实主张阶段后，才开始调查证据，在调查证据阶段不允许再提出事实主张。同时提出主义是指当事人必须同时或于一定期间内提出证据和事实主张，否则不发生效力[5].法定顺序主义与自由顺序主义各有其适用的法制环境，各有优缺点。法定顺序主义在书面审理的程序中，具有防止诉讼迟延的功效。但由于其具有严苛的失权效果，当事人为避免该失权效果，势必提出不必要的诉讼资料，使案件显得更加复杂，增加了法院负担，因此可能导致诉讼拖延，且证据的失权不利于发现事实，不符合民事诉讼法保护权利的目的。而自由顺序主义，使当事人可以随时适宜地提出必要的诉讼资料，较利于发现事实。但由于在第二审言词辩论以前，当事人可以随时提出诉讼资料，因此当事人往往轻视一审，而将重心转移到二审，并容易因证据突袭造成实质的不公正。为了解决诉讼拖延问题，促使当事人尽早提供证据，防止证据突袭，各国在具体程序制度设计上都煞费苦心，但共同的做法都是适当地限制自由顺序主义的适用。

我国在2001年12月最高人民法院制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)之前，一直适用证据随时提出主义。我国关于证据随时提出的法律根据主要有两个，第一，民事诉讼法第125条第1款规定当事人在法庭上可以提出新的证据，这里新的证据的含义是指当事人未曾主张或者未向法庭提交的证据材料，这就说明在一审程序中，无论是原告还是被告，都可以不受他们在起诉或答辩时或者在审前准备中所提出的证据种类与内容的限制。第二，民事诉讼法第179条第1项规定，如果当事人有新证据是以追求客观真实为法理基础的，此证据忽略了诉讼证明的真实是经过法律程序加工的真实的实际。

证据随时提出存在如下弊端：第一，证据随时提出是在下一阶段或者诉讼程序才提出该证据，从而使对方当事人缺乏准备，难以提出有效的证据进行反驳，也难以质证，从而使自己获得有利的诉讼结果。第二，造成了诉讼实践中的证据突袭现象。证据突袭就是指在前一诉讼阶段或者诉讼程序内，当事人及其诉讼代理人故意保留已知证据不向法庭提供，而新的证据足以推翻原判决、裁定的人民法院应当再审。第三，违背诉讼公正与效率原则。证据随时提出使一方当事人可能利用其诉讼技巧等方面的优势妨碍司法公正，使对方当事人不

能有平等质证与提出相反证据的机会，并且可能使人民法院审判效率有所提高。第四，证据随时提出还会造成人们对诉讼程序的轻视，从而可能导致正当程序的悖反，造成且助长轻视第一审甚至第二审现象，危害了确定判决的既判力。因此，在2002年，我国民事诉讼法正式确立了证据适时提出原则。

证据随时提出使庭审程序难以顺利进行，不用说，当事人在判决形成之前的任何时候都可以提出新的证据，也可能使庭审不能顺利进行，因为一方当事人在开庭审理中一定提出新的证据，就涉及到对该证据的质证和抗辩问题。在没有准备的情况下，要进行抗辩，对抗辩方显然是不利的，如果该证据涉及到权利主张的成立与否问题时，抗辩方必然提出中止庭审，待准备充分后再开庭辩论，这样一来，诉讼迟延就无法避免了。

从历史上看，在德国普通法受罗马教规或诉讼程序的影响，民事诉讼法实行书面审理主义，诉讼程序在双方当事人之前以向法院提交书状的方式逐步进行，具有严格的阶段性，为了配合书面主义，在举证责任的履行和举证时限上实行法定顺序主义，同时提出主义和证据公开主义。按照这些主义，当事人应当严格依据诉讼阶段提供相应的证据。如果当事人在举证的阶段错失了举证的时机，该证据则产生失权效果，之后永远不能复出当作证明该事实的证据使用。法国资产阶级革命胜利后，法国采取了相反的措施，实行了口头审理主义，与此相应，举证制度也客观化，实行随时提出主义和证据结合主义。根据这些主义，当事人可以按照审理的进度调整辩论的焦点，适时地提供诉讼资料和证据。后来，大陆法系各国的立法大多仿效法国的做法。例如，德国民事诉讼法规定，当事人各方都应该在言词辩论中，按照诉讼的程序和程序上的要求，在为进行诉讼所必要的与适当的时候，提出他的攻击和防御方法，特别是各种主张、否认、抗辩、证据方法和证据抗辩。由于采取证据随时提出主义面临诉讼迟延，效率低下的难题，法国、德国、奥地利、日本相继对其民事诉讼法进行了历史性和世纪性的修改，充实和完善了争点及证据整理的制度和程序，规定了证据失权制度。