近年来，伴随市场经济长足发展和对外开放不断深入，企业间知识产权侵权的案件直线上升，我国已进入知识产权诉讼高发期。由于知识产权在市场经济中具有财富和商品、高附加值的属性，在知识经济中构成了最重要的生产要素，相对于传统民事诉讼而言，知识产权侵权诉讼中的证据取得和认定存在一定的问题，比如证明标准不一、举证责任分担不同、证据保全、调取和鉴定采用的措施和手段不一等。因此，有必要进一步完善知识产权侵权诉讼中的证据制度。首先，完善知识产权侵权诉讼中的证据保全制度。一方面，应该明确证据保全的范围。例如，在专利、商标等侵权纠纷的诉讼中，被诉侵权的一般表现为产品，如果生产侵权产品的机器是专有的，则专有机器应是诉讼的主要证据，应属于证据保全的范围；如果生产侵权产品的机器是通用的，则通用机器不应是诉讼中保全的范围。另一方面，应该赋予法院依职权采取证据保全的措施。知识产权侵权诉讼作为一种新类型的诉讼，往往涉及较复杂的专业技术，许多诉讼当事人知道一些技术资料证据重要但不知道可以申请证据保全，当事人的代理人懂得可以使用证据保全但不知道哪些技术资料证据是重要的，这种情况下法院依职权采取证据保全就显得很有必要。从当前的实践看，法院对那些可能灭失以后难以取得的证据，当事人不懂得申请的情况下，有必要主动依职权采取证据保全措施。此外，由于知识产权侵权案件的特点，还应当注意诉前证据保全和诉讼中证据保全相结合。其次，完善知识产权侵权诉讼中的证据调取制度。在知识产权侵权诉讼中，时常会出现被告提出自己的商标、外观设计专利、著作权中的图案与原告不相近似，这涉及到是否近似的判断。从目前的商标法、专利法来看，法律本身赋予了法官判断的一般标准为“普通消费者的普通注意力”的眼光来判断。从立法原意去深刻分析，“普通消费者”是指在普通的市场上的相应消费者，离开特定的市场而将两者作比较则结果必定是不客观的。譬如在专利侵权纠纷中，被告通常提出抗辩的理由是原告的技术已为公知，同时提供一些国内外的技术资料，不符合专利法规定的新颖性，不应授予专利权，请求宣告专利无效，或者一方的技术与专利技术不相同也不相似，法官对被告的抗辩往往无法从技术上把关，造成诉讼拖延。由于技术范围的广泛，法官又无法识别专家权威的程度，造成案件久拖不决。因此，在知识产权侵权诉讼中，法官向专家咨询是必要的，但是由于现代科技高速发展，为保证专家的权威性可以建立专家库，根据案件的实际情况向不同的专家咨询。再次，完善知识产权侵权诉讼中的鉴定制度。在很多知识产权侵权案件中，都会涉及专利技术、非专利技术、计算机软件著作权等，被告抗辩的理由则是自己的技术方案与原告不相同，这时就涉及两种技术方案是否相同的判断，而由于法官的专业限制，往往是交由相关专业机构进行技术鉴定。因此，完善知识产权侵权诉讼证据鉴定制度应从以下几个方面入手，一是司法鉴定的启动可依当事人申请，也可由法院依职权启动，但对外委托只能是法院。因为在知识产权侵权诉讼中，诉争事实往往涉及到他人的权益的合法性判断，因此，法院可依职权启动司法鉴定程序。二是司法鉴定机构和人员的选择应从专业的鉴定机构中选择且应是司法行政机关依法批准设立的具有资质的司法鉴定机构。三是从司法鉴定结论效力上来讲，仅仅只是一种“证据”，应交由双方当事人进行质证和辩论，最终才由法院确认其效力。完善知识产权诉讼中的证据制度，不仅有利于法院及时有效地审理知识产权案件，更有利于知识产权侵权诉讼中的当事人熟悉证据规则及时举证，维护自身的合法权益。（知识产权报吴学安）

一、商业秘密取证方式有几种

商业秘密侵权案件中，有自行取证、委托取证、公证取证、刑事取证、行政取证、法院取证等几种取证方式。

1.自行取证

有关调查发现大部分的当事人会选择自行取证方式来搜集证据。然而，很多当事人不会取证，且取证并非易事，导致自行取证的有效性不高。而且许多人当事人认为法院应当依职权主动依法查清事实、全面调查取证，从而不够重视自行取证的范围和内容导致承担举证不能后果。

2.委托取证

目前委托取证又分为两种，一种是委托律师调查取证，另一种是委托调查公司调查取证。

由于商业秘密案件专业性较强，委托律师能准确把握取证的方向、范围、手段，能凭借丰富的法律知识和办案经验，在不同阶段为当事人制定适当的取证方案。而且法律赋予律师调查取证的权利，相对于当事人自行取证更方便。

调查公司配备的多为有侦查、调查专业技能的人员，并且有专业的调查设备，但鉴于调查公司在中国领域并不合法，调查公司的取证更多地是提供取证线索，为进一步合法取证明确方向。

3.公证取证

公证保全证据指诉讼开始前，公证机关根据当事人的申请，对与申请人的权益有关的、日后可能灭失或难以取得的证据采取一定的措施，先行予以收集、固定并进行保管以保持其真实性和证明力的活动。公证证据具有推定为真的效果，一般能为法院直接采信。相较于申请法院诉前证据保全，能在侵权人不知情的情况先采取证据保全措施，既是保证证据真实性和证明力的措施，也是收集固定证据的措施，以免进入司法程序后侵权人销毁、隐匿相关证据。

4.刑事取证

商业秘密权利人可以向公安机关报案，由公安机关介入调查，经公安机关受理将用专门的侦查手段调查取证。此方式适用于侵权范围广、造成损失较大的案件，因侵犯商业秘密造成损失达到50万元以上或造成其他严重后果的构成犯罪，需追究刑事责任，公安机关应当予以调查。

5.行政取证

向工商行政部门投诉商业秘密侵权行为予以立案处理的，行政机关同样需要通过调查取证阶段对权利人所称事实予以调查确认。行政部门可以查阅、复制与案件有关的文件，询问当事人和证人，采用拍照、摄像等方式进行现场执法检查。

6.法院取证

法院取证分为两种方式，一是证据保全，二是调取证据。证据保全作用与公证证据保全相同，都起到固定证据的作用。调取证据又分为依申请调查取证和依职权调查取证，前者是权利人申请人民法院调查收集因其客观原因不能自行收集的证据，后者是人民法院调查收集其认为审理案件需要的证据。主要涉及保全被控侵权产品，调查被控侵权单位的财务账册确定赔偿额，调取被控侵权人存在侵权的证据这三方面的取证。