一是行政机关的不作为。不作为导致行政赔偿，首先要认定行政机关是否存在行政不作为。行政不作为是指对法律规定的职责拒绝履行、拖延履行和不予答复等。我国行政复议法第六条第八、九、十项，对行政不作为主要表现形式进行了列举。本案中，县政府作为行政复议机关，具有对行政决定予以复议的法定义务，其拖延履行、拒绝答复，构成行政不作为。

二是行政机关的法定保护职责。判定行政机关是否具有行政赔偿责任，主要看该行政机关是否具有直接履行保护公民、法人或组织人身权、财产权的法定职责。根据行政复议法第三十条规定，县政府复议是李某寻求法律救济的必经途径，但必经途径并不代表县政府就具有直接、法定的保护李某所种植山药不受侵害的职责，法律对此未明文规定。

三是不作为是否导致了公民人身、财产权益的损害。由于行政机关对法定职责的不作为导致了公民、人身财产权益的损害，应当承担赔偿责任，不作为与损害后果有着直接的因果关系。如公安机关不履行证人保护义务，导致证人受到人身攻击，市政管理机关不履行公共设施的管理职责，造成公民人身损害等。本案中，行政复议机关的不作为并未直接导致李某财产权益的损失，其财产损失是王某的侵权行为所致，对王某的侵权行为，李某可以向公安机关寻求保护，向法院提起民事诉讼。因此，县政府的不作为行为不产生赔偿责任。

行政不作为违法的救济

行政不作为违法的社会危害性是客观存在的，作为行政机关如何对不作为违法进行补救，公民、法人或者其他组织又如何来维护自身合法权益呢即行政不作为违法法律责任的确认和追究问题。笔者从行政不作为违法的救济途径和救济过程中注意的问题两方面作一探讨。

1、行政不作为违法的救济途径

根据我国现有行政立法制度，公民、法人或者其他组织对行政违法的法律救济可通过行政复议和行政诉讼两种途径来实现，这两种途径是否适用行政不作为违法呢答案是肯定的。依据是《行政复议法》第6条第8、9、10项以及《行政诉讼法》第11条第4、5、6项的规定，上述条款对行政复议和行政诉讼的立案范围作了明确规定，公民、法人或者其他组织可通过行政复议也可通过行政诉讼来维护自身合法权益。另外，行政不作为违法还可以通过行政监督来实现救济，行政监督包括社会监督、行政主体自身监督以及行政主体以外行政部门的监督，借助以上三个渠道的监督，及时对行政不作为违法进行补救还是颇见成效的。一般来说，行政复议与行政诉讼必须严格遵守有关程序规定，而行政监督则较为简便，公民、法人或者其他组织可根据实际需要进行选择。

2、行政不作为违法救济过程中应注意的问题

行政不作为违法救济过程中要注意的问题着重在主体问题和行政作为义务来源问题。

（1）、合格的主体

在行政不作为违法救济过程中，主体问题是必须搞清楚的，它涉及谁有权主张权利和谁应当承担责任。

首先，谁有权对行政不作为违法提出主张呢笔者认为，有权主张权利的主体应当是与具体行政不作为违法行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织，［10］有权主张权利的公民死亡的，其权利可由其近亲属来主张，有权主张权利的法人或者其他组织终止的，其权利可由承受其权利的法人或者其他组织来主张。［11］即有权主张权利的主体必须要与行政不作为违法行为之间有法律上的利害关系，可以是行政相对人，也可以是行政相关人。无法律上利害关系的主体无权提出主张，因为无法律上利害关系的主体与行政不作为违法行为缺少关联性；其所提出的主张，因行政行为未影响该主体的权利义务，如《中华人民共和国人民警察法》第2条规定，人民警察的任务之一是保护公民的人身安全、人身自由和合法财产。如果某公民以社会治安混乱，人身安全得不到保障为由，认为公安部门没有履行法定职责，提出主张，由于所指没有履行法定职责未影响到该主体的权利义务，法院一般不予受理。

其次，承担行政不作为违法责任的主体。承担责任的主体主要是违反行政作为义务的行政机关，即行政机关要具有对原告申请内容依法处置的法定职权。就目前而言，一些事业单位、社会团体虽不是行政机关，但是法律赋予其行使一定的行政管理职权，其也能成为行政不作为违法的主体。如《中华人民共和国学位条例》第八条规定学士学位，由国务院授权的高等学校授予。高等学校虽然不是行政机关，但是经授权后其具有了行政管理权，其应申请无正当理由不授予申请人学士学位时，就可以成为行政不作为违法的主体。但行政责任主体与行政违法主体是两个独立的概念，应注意区分。当行政违法主体是行政机关本身、行政复议机关或者依法授权的单位时，其与行政责任主体是一致的，当行政违法主体是行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构（含内设机构、派出机构和临时机构）或者受委托的单位时，其与行政责任主体又有区别，行政责任主体应为设立组建机构的行政机关和发出委托的行政机关。

（2）行政作为义务的来源

行政不作为违法以行政机关没有履行法定义务为必要条件，那么行政机关的法定义务是如何产生的呢其来源主要有三类：

A、法律规定

法定义务源自法律规定，这应当是毫无疑问的。问题是：a、其中的法律指的是哪些

b、法律规定是否包括法律的直接规定和间接规定

就第一个问题而言，我国的法律体系按效力高低可分为宪法、法律、行政法规、地方性法规（包括自治条例、单行条例）和规章，其中的法律是指上述五层次中的一部分、或者全部、或者更多呢因为在行政活动中，行政机关对有根据来源的权力存普遍行使的状态，若在认定其履行职责有无违反法律规定时不考虑这一客观实际，势必不利于保护相对人的合法权益，笔者认为法律应作广义理解：首先，法律法规是根本大法——宪法、全国人大及其常务委员会制定的法律、行政法规和地方性法规的简称，故这四层次自然包括在此处所指的法律范畴内；其次，规章在行政诉讼中处于参照地位，其能否成为行政作为义务的来源应视具体情况而定，一般来说，对符合法律、行政法规规定的规章，即制定主体、制定权限、制定程序及实体内容与法律法规都无冲突的规章，可视作行政作为义务的来源；再次，规章以下的一般规范性文件，其虽不属法的范畴，但是法律法规规定国家行政机关有权制定一般规范性文件，从实际的行政管理和司法实践角度考察，一般规范性文件在加强行政管理，落实法律、法规和规章规定，促使行政机关履行管理职责，提高行政效率等方面有着积极的作用，故将符合法律、法规和规章的一般规范性文件视为法定义务的来源亦无不可。［12］

就第二个问题而论，法律规定理所当然包括法律的直接规定和间接规定。首先，法律的直接规定。法律规范按其性质，可以分为义务性规范、禁止性规范和授权性规范。作为法律直接规定的行政作为义务只能以义务性规范的形式出现，法律通常用必须、应当等命令性字眼表达这类行政作为义务。［13］其次，由于义务性规范不能涵盖法定义务的全部，这就需要法律的间接规定对其进行补充。法律的间接规定多以授权性规范的形式出现，具体根据授权主体的不同又分为：第一、行政主体职权授权性规范。基于职权与职责相统一原理，行政主体职权授权性规范中都隐含相应的行政职责，而其中很大部分是行政作为义务。［14］例如：《中华人民共和国土地管理法实施条例》第5条规定单位和个人依法使用的国有土地，由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发国有土地使用权证书，确认使用权，根据该规定，县级以上人民政府土地管理部门相对于单位和个人，依法享有国有土地使用的确认权，但相对国家来说，县级以上人民政府土地管理部门则具有依法确认国有土地使用权的义务。第二、行政相对人权利授权性规范。公民、法人或者其他组织在行政关系中处行政相对人的地位，其权利在绝大多数情况下就是行政主体的义务。例如：《中华人民共和国宪法》第45条规定中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业，根据该规定，我国公民依法享有物质保障的权利，而据此可推论出相应的行政部门将负有保障这些权利实现的义务。B、先行行为

先行行为引起的行政作为义务是指由于行政主体先前实施的行为，使相对人某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，行政主体因此应采取积极的措施防止损害发生的义务。例如：某公安机关让一受害者指证某流氓团伙，出于指证这个先行行为，该公安机关就有对该证人采取适当保护措施的义务。先行行为成为法定义务的一个来源，有益于维护公民、法人或者其他组织的合法权益，这与我国的立法宗旨是相吻合的。

C、行政合同

行政主体因订立行政合同所产生的权利义务，也是行政作为义务的来源之一。就我国目前来说，由于行政主体的管理手段仍以权力强制居多，因此因行政合同产生行政作为义务的情形尚在少数，仅在国家征用拆迁和计划生育管理等少数领域中有涉及，但是随着管理模式的民主化，毋用置疑由行政合同产生的法定义务将逐渐增多。

概括地说，行政作为义务的来源有法律规定、先行行为和行政合同三大类。但是，在具体行政行为领域，行政不作为违法构成要件中的作为义务必须是一种特定的行政作为义务，因为只有针对特定行政作为义务，才会存在有法律上利害关系的主体。在实践中，把握好一般行政作为义务与特定行政作为义务的区分，正确认定行政不作为违法。

注释：

［1］吴雷、赵娟、杨解君著：《行政违法行为判解》，武汉大学出版社2000年版，第83页。

［2］朱新力著：《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995年版，第250页。

［3］参见马怀德主编：《行政诉讼法学》，法律出版社2000年版，第25页。关于没有法定期间的以60日为衡量标准，参见《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第39条的规定公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当受理厖。

［4］前引［3］，马怀德书，第24页。

［5］前引［3］，马怀德书，第24页。

［6］前引［3］，马怀德书，第24页

［7］前引［3］，马怀德书，第25页

［8］朱新力：《行政违法研究》，杭州大学出版社1999年版，第283页至第285页。

［9］前引［2］，朱新力书，第288页。

［10］最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第12条之规定与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。

［11］《中华人民共和国行政诉讼法》第24条第2、3款以及《中华人民共和国行政复议法》第10条第2款之规定。

［12］参见前引［3］，马怀德书，第96页至第100页。

［13］前引［8］，朱新力书，第137页。

［14］前引［8］，朱新力书，第137页