专业分包和违法分包的区别:
1、专业分包有法律资质,违法分包没有;
2、专业分包必须征得发包人的同意,违法分包是单独分包,没有征求发包人的同意;
3、专业分包是一次性分包,违法分包不止一次分包。
一、未经建设单位同意将工程分包
根据《建筑法》第二十九条第一款的规定,未经发包方同意的,分包合同一概无效。
结合《建筑工程质量管理条例》第七十八条第二款和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条第(二)项的规定,有效的分包一般以发包方同意为前提,但劳务分包除外。
1、建设工程尤其是大型工程的质量涉及不特定多数人的生命、财产安全和社会公共利益,其施工过程必须严格按法律、法规或规范性文件的要求执行。专业工程的质量对建设工程质量的作用最为重要,故合法的专业分包需经发包人同意。
2、相对专业分包而言,劳务分包对专业技术的要求相对较低,对建设工程质量所起的作用上也较弱,且作业人员大都为农民工。如果对劳务企业的分包活动以建设单位的同意为合法前提,一方面会造成大量农民工的就业困难,另一方面难以解决总包商非技术工人的不足,劳动力成本较高的困境。法释【2004】14号有关实际施工人条款的制定也与此有重大关系。
3、建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条第(二)项,仅将未经发包人同意的专业工程分包视为违法分包,而未将劳务分包列为违法分包,尽管该《办法》属规范性文件,但其制定的法律依据是《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规,故其应作为认定分包合同效力的依据。
二、违法分包的行为有哪些
违法分包的行为有:
1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;
2、建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;
3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;
4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。
违法分包,是指在分包过程中的违法行为。
三、建筑工程劳务分包有哪些情形是无效的
建筑工程劳务分包合同无效主要有三种情形:1、没有经过发包人同意的违法分包行为。建设工程合同从本质上实际就是承揽合同,未经发包人的授权的话承包人就是无权将其承包的工程进行分包;2、将工程肢解,以劳务分包的名义将工程违法“转包”“分包”给其他企业。在我国更为常见的是承包人将建设工程肢解,抽出利润,然后将剩余的工程以劳务分包的名义“分包”给其他企业去施工;3、不具备相应资质“违法分包”,也就是将工程分包给没有建筑资质或资质不够企业或个人的情形。
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