(一)对生产、销售不符合安全标准的食品罪中安全标准的理解与适用

原《刑法》第143条生产、销售不符合卫生标准的食品罪中的卫生标准，主要是指1995年10月30日公布实施的《中华人民共和国食品卫生法》的相关规定。食品卫生标准是《食品卫生法》时代的产物，有学者给其下了定义，指食品卫生法对生产、销售食品的总体要求和生产、销售某一类食品所必须达到的卫生指标，一般指食品中含菌类、杂质或污染物质的最高容许量[1]。现在，《食品卫生法》已经废止，取而代之的是《食品安全法》。《食品安全法》第19条规定：食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他的食品强制性标准。第22条第一款规定：国务院卫生行政部门应当对现行的食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准中强制执行的标准予以整合，统一公布为食品安全国家标准。很明显，食品安全标准将是我国唯一的食品强制性标准。《食品安全法》中存在国家标准、地方标准和企业标准这三种标准，那么在定罪时应依照哪个标准?

笔者认为应依据食品安全的国家标准:

第一，这是由法律面前人人平等原则所决定的，地方标准的制定会影响刑法的平等适用，加剧地方保护;

第二，虽然法律明确规定没有国家标准或地方标准的应当制定企业标准，但该标准仅能够在企业内部适用，属于企业的一种自律性标准。对于尚未规定国家安全标准的，该如何处理?

《食品安全法》第22条规定：本法规定的食品安全国家标准公布前，食品生产经营者应当按照现行食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准生产经营食品。所以，在具体认定中，如果相关的食品安全国家标准尚未出台，仍然需要参考现行具体标准来进行罪与非罪的判断。除了上述三类标准，安全标准还应当包括行业标准。在行业标准的把握上，应当区分该标准是从严还是补缺。对于系从严规定的，不应当作为安全标准认定的依据，而对于没有国家标准的补缺性标准则可以作为安全标准的认定依据。因为随着科技的发展食品不断出现新品种，单纯依据国家标准势必造成大量新型犯罪难以控制，采用将补充性行业标准作为判断依据将有利于打击犯罪;而且行业标准作为行业内统一适用的标准，在判断上具有平等性和普遍性。同时，要注意安全与有毒、有害的区别。

从一定意义上说，有毒、有害的必然是不安全的，但不安全的并不必然是有毒、有害的。从性质上来说，食品安全标准是法定的标准，而有毒、有害是客观的事实，安全标准低于有毒、有害的标准，所以在具备有毒、有害性时就不再进行安全标准的判断。

(二)危害食品安全犯罪情节的具体判断

生产、销售不符合安全标准的食品罪属于危险犯，《刑法》第143条在修正前后都有足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的规定，说明生产、销售不符合安全标准的食品，只有足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病的情形才构成此罪，否则就不构成此罪。如果生产、销售不符合安全标准的食品不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，但其销售金额在5万元以上的，则按照《刑法》第149条第一款的规定构成生产、销售伪劣产品罪。生产、销售有毒、有害食品罪属于行为犯，只要有生产、销售有毒、有害食品的行为就构成此罪，而不管其是否造成后果。

《刑法修正案(八)》将《刑法》第143条修改为对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第144条修改为对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪都属于结果加重犯，同时都增加为情节加重犯，对有其他严重情节和其他特别严重情节的情形将分别加重处罚，最高也可判处死刑。生产、销售有毒、有害食品罪中增加致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第141条规定处罚的规定。

《刑法》第141条是关于生产、销售假药罪的规定，不能简单理解为生产、销售有毒、有害食品罪是按照生产、销售假药罪的罪名来处罚的，而是指，如果生产、销售的有毒、有害食品与生产、销售的假药同样出现有致人死亡或者有其他特别严重情节的后果，将依照《刑法》第141条规定的生产、销售假药罪的法定刑处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

虽然修正案(八)第二十五条对生产、销售有毒、有害食品罪删除了造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患和或者对人体健康造成特别严重危害的条件，但是在判断其他严重情节或者其他特别严重情节时，这两种情形仍然适用，因为删除并不是对原有条件的否定，而只是通过更科学的表述使得判断标准多元化。

在判断其他严重情节或者其他特别严重情节时，可从以下几方面对情节严重性进行考虑：

(1)主观恶性，如是否为再犯、惯犯;

(2)行为性质，主要表现于犯罪手段，如手段本身是否恶劣隐蔽，是否具有集团化的分工;

(3)犯罪对象，如生产、销售与人民群众日常生活密切相关的食品或与婴儿相关的食品;

(4)危害程度，如造成人民群众恐慌，严重影响国家形象等;

(5)涉案数额;

(6)特殊时期，如在地质灾害期间或传染病防控期间。

其他严重情节是对人体健康造成严重危害的补充，所以在解释上虽然不要求内容的相似，但在社会危害性的评价上应当具有相当性。以上仅提供了情节考量的因素，但在适用上仍然必须坚持罪刑相称，即情节轻重的把握。对此，笔者认为其他严重情节是对人体健康造成严重危害的补充，所以在解释上虽然不要求内容的相似，但在社会危害性的评价上应当具有相当性，即从具体情节来看，行为虽未造成人体严重危害，但是从被害人数、涉案金额等方面考虑危害性并不弱于前者方可认定该情节。另外，其他严重情节分别存在于生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪中，基于二者法定刑设置的不同，在情节的具体把握上也应当有所区分。