一、广告合同应遵循附条件的举证责任倒置原则
1、为广告客户进行广告发布,是广告发布者应承担的合同义务。广告发布者是广告播出的最终执行者,它最了解合同的实际发布情况,从法律上讲,它比广告客户更易取得广告发布的直接证据。从广告发布者的职责范围来看,它应对自身播出的广告进行详尽全面的记录,并且以最通用、最经济、最合理的方式,对发布资料进行存储以备核查。相比之下,广告客户虽是合同的权利方,但在确认自己权利是否得以实现的技术问题上,处于相对劣势。在没有约定监播的情况下,广告客户即使通过自行观看、收听或委托他人对广告的发布情况进行监督和记录,也很难取得对方违约的诉讼用证据,即使取得了能够支持其主张的证据,其成本也远远高于广告发布者。
2、举证责任倒置原则的适用,可以平衡广告发布者与广告客户在举证能力上的差异。但由于广告客户在诉讼阶段无须对自己的主张提供相应证据,因此可能导致其产生无限制的扩张请求,不合理地增加广告发布者的举证责任。故应当在法律规定的期限内,要求广告客户就自己的主张,明确对方未按约进行广告发布的具体细节,诸如是全部未播出还是部分未播出,是播出时段不符合约定还是播出内容有误等,此举应为广告发布者承担举证责任的前提条件。此后,依据举证责任倒置原则,由广告发布者针对广告客户的具体主张,逐笔提供相对应的逆向证据进行证明。
二、认证方法
电台、电视台证实广告是否播出的主要证据有录音带和录像带。由于各单位在性质、规模上存在差异,出于经营成本方面的考虑,这些电台、电视台用于监播目的的录音带和录像带的保存期限都不长,故广告发布者不能提供其完全履行义务的证据是客观存在的。因此,在认证过程中,要充分考虑诉讼效益原则,采用下列认证方法:
第一、对广告客户主张广告发布者未按约履行广告发布义务的,在审理中,只要广告发布者能在合同约定的全部发布次数中,对不特定的任意一次播出行为举出相应证据予以证明,即可认定广告客户的主张不实,从而推定广告发布者已全部履行了发布义务。反之,若广告发布者无法提供其中任意一次播出行为的相应证据,则可认定广告发布者全部未履行发布义务。
第二、对广告客户主张广告发布者在合同约定的发布次数中,有特定几次没有履行发布义务的,在审理中,广告发布者只需对广告客户所主张的次数逐笔进行举证。能提供证据证明的即可认定已履行,无法提供证据证明的则认定未履行,对于广告客户未主张的次数,推定已履行。
第三、对广告客户主张广告发布者未按约定的时段、特定节目的位置或约定的时间长度发布的,属于履行瑕疵。在审理中,广告发布者必须针对广告客户主张的履行瑕疵的不同情况,举出相应证据予以否定。若广告发布者否定不了,则可推定履行瑕疵的存在,由广告发布者承担相应责任。
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