我国劳动合同法第六十六条规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但对何谓临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，却没有明确规定。2008年5月8日，国务院法制办公布《中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）》（以下简称《实施条例（草案）》），向社会公开征求意见。该草案第三十八条规定：用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。笔者认为，《实施条例（草案）》对劳动合同法第六十六条的解释，仍然没有解决过于原则的问题，同时也缺乏对劳务派遣超出适用范围的法律后果的规定。

一、劳动合同法第六十六条的理解

对劳动合同法第六十六条的理解存在如下问题：

第一，条文中使用一般，而不是应当，更没有使用不得、禁止等禁止性术语，因此该法律条文是否属于强制性规范就不是非常明确。

现实中滥用劳务派遣方式规避用人单位责任的现象，与其性质不明确不无关系。从规范意旨来看，劳动合同法第六十六条无疑是为了限定劳务派遣的适用范围，因此应当属于强制性规范，建议《实施条例（草案）》在表述上应有所突破，不宜沿用一般。

第二，临时性、辅助性或者替代性的岗位如何理解？

所谓临时性的工作岗位，主要是用工单位非经常性发生的或具有季节性、短期性、时效性很强的用工需求，例如应付突然增加的订单等而增加的工作岗位。劳务派遣适用于临时性岗位，是许多国家的通例，但是关于该临时性岗位具体期限是多少，各国立法一般不予规定。但这类工作岗位的存续时间一般不超过6个月，否则就不能称作临时。我国的上述解释把临时性岗位解释为不超过6个月，但是对该期限是否可以延期，以及如果延期，允许延期的次数和最长期限等都没有明确。

辅助性，是指用工单位的工作岗位为非主营业务岗位。这一规定是为了避免使劳务派遣方式主流化，劳动关系空心化。从理论来看，使用劳务派遣这一弹性方式解决用工单位的非核心业务用工需求，有利于用工单位发展核心业务，符合经济原则。但是在工商登记法规对企业业务范围规制已经相当放松的情况下，如何判定一个企业的主营业务？是依据企业工商登记的经营范围，还是按照人员数额或经营业绩？如果登记的主营业务与事实上的主营业务不同，如何判定？以上都具有不确定性，这将对用工单位的决策带来不确定性。

替代性，是指用工单位的某工作岗位已经有劳动者，但该劳动者因故在一定期间内无法工作，例如因病、工伤、探亲、年休假等，在该职工休假返回之前，可利用劳务派遣由被派遣劳动者提供替代性劳务。《实施条例（草案）》在普遍接受的请假原因之外，专门增加了因原在岗劳动者脱产学习，非常具体，有利于在实践中掌握。

二、如何判定是否符合法定岗位性质

因为劳动合同法未具体列举允许使用劳务派遣的岗位范围，《实施条例（草案）》尽管部分克服了因立法采用原则性规定而带来的不确定性，但是其解释仍然比较原则，除了临时性6个月的期限容易判断之外，是否符合辅助性、替代性实际上只有根据具体用工单位的具体岗位才能做出判断。但是对岗位合法性的判断，如果完全由劳动行政部门来完成，显然不可能。笔者认为，为尽快消除岗位是否合法的不确定性，应建立确认劳务派遣岗位合法性的制度。

1.实行劳务派遣备案制度

劳务派遣单位和用工单位都应该将被派遣劳动者情况向劳动行政部门备案，劳动行政部门应在一定时间内进行审查，如果认为不妥当的，可以要求劳务派遣单位及时纠正。在这方面，用工单位所在地的劳动行政部门应该负有更大责任。劳动行政部门在审查备案时，应听取被派遣劳动者的意见。目前，我国劳务派遣已经实施备案，但监督并未到位。

2.赋予被派遣劳动者异议权

如果劳动者甲以被派遣劳动者身份到某用工单位工作，用工单位认为属于劳务派遣适用范围的，而劳动者认为不属于劳务派遣适用范围的，应赋予被派遣劳动者向有关部门提出异议权。但为了尽早稳定劳动关系，应对劳动者向有关部门提出意见的期限加以限定。超过期限提出异议的，一般不应准许。建议该期限一年为限。

对备案后劳动行政部门提出异议的，或劳动者提出异议的，应及时进行审查。对审查结果有不同意见，当事人可向人民法院起诉。

三、劳务派遣超出适用范围的法律后果

1.劳动合同的效力

根据劳动合同法第二十六条第一款第三项规定，违反法律、行政法规强制性规定的，劳动合同无效或者部分无效。如果确认了劳动合同法第六十六条属于强制性规定，则违反该条规定超出岗位范围使用劳务派遣，则劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同将因此而无效或者部分无效。具体来讲，违反辅助性、替代性的，合同应属全部无效；而违反临时性的，合同应属部分无效。

2.劳务派遣单位与用工单位的责任

劳动合同法第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照。给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。该条虽然只笼统规定违反关于劳务派遣的规定将承担的法律责任，但也应适用于劳务派遣违反岗位范围的情形。因此，劳务派遣协议超出适用范围的，劳务派遣单位应及时改正，否则将承担更为严重的罚款并吊销营业执照的法律后果。在民事责任上，劳务派遣单位与用工单位应对被派遣劳动者承担连带责任。这种设计有利于充分保障被派遣劳动者的利益。实践上，德国法院曾判决，违反劳务派遣适用范围的，视为在用工单位与被派遣劳动者之间直接存在劳动关系，由用工单位对被派遣劳动者直接承担用人单位责任。此法律效果在德国法上称作劳动契约之拟制。但各国目前对劳务派遣的总体态度是放松规制。一贯对劳务派遣严格规制的德国也在根据劳动政策对相关立法进行修改，对劳务派遣的适用期限放松规制。德国1972年最初立法时曾限定劳务派遣的期限不得超过3个月，1997年放宽到12个月，2002年又进一步放宽至24个月，2004年后企业外借员工甚至已取消期限的限制。对超过法定期限的劳务派遣合同，在德国已有法院判决不支持劳动契约之拟制，而仍由派遣单位承担雇主责任，而且劳动关系也不因此当然终止。我国目前能否让用工单位直接承担用人单位责任，尚缺乏明确规定。

总之，劳动合同法第六十六条是为了限定劳务派遣的适用范围，但是如果不克服因立法技术上采用原则性规定而带来的不确定性，实践中将无法规范劳务派遣的适用。

高战胜·中国劳动关系学院法学系