一、公司章程与公司法的性质

公司章程，是由公司股东或发起人制定并通过的，对公司、股东、董事、监事和高级管理人员都具有约束力的规范文件，是规定公司组织及行为基本规则的重要法律文件，是公司设立和运行的前提和基础。所以在某种程度上可以说，章程对公司的作用正如宪法对国家的作用一样，也正因此章程被称为是公司的宪章。至于公司章程的性质，学界主要观点集中在三类，即契约说、宪章说和自治法说。契约说秉承契约自由理念，强调公司章程是公司的参与方所达成的意思一致的契约性文件，主张应当充分赋予契约当事人订立和修改契约的自由。支持契约说的学者认为，以公司章程契约化作为一种替代市场资源配置的手段，能够最大程度地优化资源组合，创造出更大的效益。自治法说以私法自治为理论根基，强调公司参与者对公司事务拥有自治的权利。宪章说一方面承认公司章程是发起人或股东共同制定的指导公司运作的纲领性文件，另一方面又强调公司章程不是纯粹的自治性契约，而是受制于国家干预的。从公司的契约性与法定性来看，一方面公司章程在很多方面具备契约的特征，但并不能等同于契约；另一方面公司章程的法定性在许多方面都有表现，例如公司章程的修订必须严格遵守法定程序等，这种限制是国家意志对经济的规制，因为公司章程所规定的经济活动内容也会涉及到第三人和社会公众利益。从自治与他治的角度看，自治侧重于对个人自由的保护，但任何自由都不可能是无限制的，公司自治并不应该是随意和任意的管理自我，而应当是在国家法规下的自我调节。公司章程应该既能够为公司当事人主张权益提供依据，同时可以为国家权力的适当介入寻求契合点。

正如朱慈蕴教授所说：当公司法强调公司作为具有独立人格的主体享有意思自治和行为自由，即公司自治是，公司的私法性或者任意性就比较突出；当公司法要求公司行为必须因社会利益而受到干预和限制，即公司他治时，公司法的公法性或者强制性获得张扬。

学界关于公司法性质的讨论也主要就集中在公司法的两种品质上：强行法或者任意法。大体有三种主要观点：任意法说、强行法说、折中说，笔者比较赞同折中说。折中说折中了任意法说与强制法说两种观点，既重视私法自治精神，又注重社会公正和公众利益，强调公司法是任意法与强行法的结合，不能缺少任何一种因素。这种观点虽有中庸之嫌，但也揭示出现代意义上的公司法，就应当是渗透着公法因素的私法领域。公司法是国家强制力量对私人经济生活领域的反应，即公司法即反应国家意志，又反应私人意愿。公司领域本就属于私人经济生活领域，所以其私法自治就必然会有一定的任意性。而对于公司法的强制性，笔者认为其具备正当性基础，有存在的必要性：其一公司管理者在为股东和公司利益作出某些行为时有可能会对他人利益产生损害；其二当立法的目的是引导社会公平等有利于公众时，公司的趋利性可能会导致其想方设法地排除公司法的适用，所以必须有强制性规范；其三，公司法中的墙执行规定有利于纠正该所参与者法律地位不平等所导致的一部分人的利益被牺牲，比如小股东或少数股东的利益。

二、公司章程与公司法的关系

对于有些人所认为的，强制性规范或者说公司法不应当干预公司自治，或者说干预会影响公司的自治，笔者认为完全是杞人忧天。从法律的层面上看，任何自律性的规范必须得到法律的承认与授权才能产生约束力。《公司法》第11条明确规定：设立公司必须依照本法制定公司章程。也就是说我国公司法将公司章程作为一个公司成立的必备条件，公司章程的制定须依托于公司法德相关规定。11条还规定公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力；做出了第22条又规定股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律法规的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。由此可知公司法对公司章程的效力范围与结果也作出了规定。另外公司法第25条、第82条分别规定了公司章程应当载明的事项内容；公司法第44条对公司章程的修改程序和实质性修改条件做出了严格的规定。这些内容都是国家法律对公司章程的认可与授权，包括公司章程的制定和生效、公司章程的记载内容、公司章程的变更以及章程的效力。所以说公司章程的准法律性质是毋庸置疑的，其作为自律性文件，法律的授权或承认是其具有约束力的主要保证。

并且，我国的法律发生冲突时适用的是上位法优于下位法的原则，而具有准法律性质的公司章程，其法律地位明显要逊于法律法规。所以说，公司章程首先不得与法律法规的强制性规定相冲突或相违背，其次不得与法律法规的精神实质、基本原则相违背或相冲突，即公司章程条款内容应遵守一般的法律原则。只有在不违反强行法、公序良俗的前提下，公司章程才有生效适用的空间，换言之，公司章程不得以任何借口否定或规避公司法强制性规范或公序良俗，即便该章程内容是公司股东意志的意志体现。公司章程与公司法有着天然的、剪不断的关系。

首先，公司章程是个体公司根据自身需求对公司法规定的具体化，能够增强公司法的具体性和可操作性。例如，《公司法》第16条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。条款中法律虽有相关规定，但是只是框架性的规定或者只规定了相关的上下限度，具体则由公司章程进行细化。其次，公司章程通过对公司法规定的补充，能够弥补公司法不周延性的不足。我国是成文法国家，法律必须做出明确的规定，才能在实践中做到有法可依，但是由于成文法立法的滞后性和对现实不可穷尽的局限性，再详细的立法仍会出现漏洞，特别是一些通过列举方式规定的事项，以至于必须通过兜底性条款对其进行弥补。公司章程作为公司的自制文件，更加充分体现不同公司个体的特点和满足公司的需要。最为重要的一点，同时也是新公司法非常突破性规定的一点就是，公司章程可以通过章程规定替代公司法的某些规定，以排除公司法规定的适用，通过自治的方式更好地发挥公司的个性。

对于公司法与公司章程之间的关系而言，公司法是公司章程制定的法律依据；公司章程是公司法基本原则与基本制度的具体体现。公司法确立的是一般规则或原则，是对所有公司都适用的规定，而公司章程是各个公司根据其自身发展的特征而对公司法所确立的一般规则或原则进行的个性化和具体化。所以可以说，公司法与公司章程之间体现了哲学上的普遍性与特殊性的关系。公司章程要产生法律上的效力就必须按照公司法规定来制定，否则就有可能会产生与预计设想不同的后果。凯尔森在分析社团的章程与法律的关系时就指出：社团是构成国家整个法律秩序内的一些部分法律秩序。构成国家的法律秩序与属于国家的法人的关系，完全不同于国家与为之设定义务并授予权力的个人的关系。在构成国家的整个法律秩序中，所谓国家的法律秩序或国内法律秩序，就社团法人之间那种关系是两个法律秩序，即一个整个法律秩序和一个部分法律秩序之间，国家的法律和社团章程之间的关系。凯尔森明确指出，章程只是国家法律秩序中的一个次级秩序，其不得违背作为主要秩序的法律是不言自明的。国家法律只决定社团法人可以干什么事，而社团章程所调整的独特内容是决定由哪些人去干这些事。