案情简介

何某于2004年4月受聘于安庆市某乳品公司为送奶员，双方未签订书面用工合同，乳品公司也没有向其发放工作证件。何某在担任送奶员期间没有最低工作任务，也没有最低工资。何某获取报酬的方式是：乳品公司根据何某每月送奶瓶数自行从客户购奶款中按月扣除相应报酬，再将剩下的购奶款交于乳品公司，而每瓶奶的价格及报酬均有乳品公司制定；为规范送奶工行为，乳品公司制定了《送奶服务员手册》并要求何某遵守。何某成为送奶员后乳品公司为给其缴纳社会保险。2008年4月乳品公司单方终止了双方之间的关系，何某认为其与乳品公司之间是劳动关系，遂向安庆市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求仲裁委裁决其与乳品公司之间存在劳动关系、乳品公司为其缴纳社会保险、加班工资、经济补偿金双倍工资等。仲裁委裁决：何某与乳品公司之间存在劳动关系，支付经济补偿金、缴纳社会保险等；一审法院判决：判决后乳品公司不服，提起了民事诉讼，要求确认双方之间不存在劳动关系。安庆市迎江区法院经审理认为：乳品公司是法律规定的用工主体，何某从事的送奶工作时乳品公司经营业务不可分割的组成部分，乳品公司向何某发放的《送奶服务员手册》是公司的规章制度，该制度适用何某，故受乳品公司管理。乳品公司支付给何某的报酬系计件工资制。因此应认定双方存在劳动关系，并判决支持了何某的其他请求；二审法院判决：乳品公司不服一审法院判决，遂向安庆市中级人民法院提起上诉，认为其与何某之间不是劳动关系，而是劳务关系，请求依法改判。中院经审理认为双方是平等主体之间的法律关系，没有管理与被管理的行政隶属关系，《送奶服务员手册》不是公司规章制度；且何某也未向法院提交符合原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》所规定的相关证明材料用以证明双方之间存在事实上的劳动关系，遂判决确认何某与乳品公司之间没有劳动关系。

办案思路及心得

争议焦点：本案双方之间的关系是劳动关系还是劳务关系评析：一、劳动关系与劳务关系概念及区别劳动关系是指用人单位与劳动者之间为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系，它兼有平等性与从属性、人身性与财产性的特征。其中从属性是劳动关系最主要的特征，它可分为人身从属性和财产从属性。前者是指劳动者在用人单位指示（命令）下提供劳动，接受用人单位的监督与管理；后者是指劳动者并非是为自己的经营进行劳动，而是为用人单位的目的提供劳动，最直接的特征是用人单位决定劳动者工资发放；劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或特定的服务，用工者依约定向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系，它是两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系，而劳动者向用工者提供的仅仅是劳动成果。劳动关系和劳务关系主要有以下区别：一、从合同的主体上看。劳动关系的一方必须是用人单位。即机关、企事业单位、社会团体或个体经济组织，另一方是劳动者个人。劳务关系的双方可能都是个人，或者都是单位，也可能一方是单位，一方是个人。二、从用工双方的关系上看。劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度（如考勤、考核等），从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。而劳务关系的双方则是一种平等主体之间的关系，劳动者只是按约提供劳务，用工者也只是按约支付报酬，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。三、从支付报酬的形式上看。劳动关系支付报酬的方式多以工资的方式定期支付（一般是按月支付），有规律性。劳务关系多为一次性的即时清结或按阶段按批次支付，没有一定的规律。四、从法律的适用上来看。劳动关系中产生的纠纷是用人单位与劳动者之间的纠纷，应由劳动法来调整。劳务关系中产生的纠纷是平等主体的双方在履行合同中所产生的纠纷，应由民法来调整解决。二、本案应认定双方之间不存在劳动关系从属性是劳动关系最大特征，一切区别其他传统民法理论的劳动法理念，均由此而展开，区别劳动关系与否的最核心标准就是劳动关系的从属性，特别是人身从属性，可以说是界定劳动关系与否的最高标准。至于其他特征，均为参考性的界定标准，只有结合具体案件情况围绕核心标准进行综合判断时才能起作用。本案中何某自备运输工具（自己的自行车），自担牛奶运送风险（运输风险、奶瓶破损风险），对送奶任务的安排具有很强的自主权，并非如与单位建立劳动关系的员工一样，每日履行8小时的工作制度，随时听从单位的安排与调遣。乳品公司不对何某进行考勤管理，主要是受牛奶生产规律、保鲜需要以及居民消费习惯等因素的影响。何某每天送多少（数量）、送给谁（对象）、怎么送（方式）、谁去送（主体），作为乳品公司均不对其管理，上述具体事项均由何某自行进行，到月底结算数量取得相应报酬即可。至于《送奶与服务手册》系规范何某在提供服务过程中的言行举止和介绍乳品公司及产品的书面资料，并非是规范双方之间的管理与被管理关系的规章制度。从上分析何某与乳品公司不具有人身上的从属性；从报酬支付方式上看，乳品公司向何某发放报酬以量（件）计酬，与劳务付出具有对价性，不含工龄补贴，与一般劳动者领取的工资在性质上并不同。本案中何某取得报酬的方式是何某根据每月送奶瓶数自行从客户购奶款中按月扣除相应报酬（每瓶1－2毛钱），再将剩下的购奶款交于乳品公司，即赚取客户与公司之间的差价作为劳务报酬，其报酬不是由乳品公司直接发放给何某。从上分析何某与乳品公司不具有财产上的从属性。综上分析，何某与乳品公司既不具有人身上的从属性，又不具有财产上的从属性，因此不具有劳动关系上的核心的从属性，因而双方不符合劳动关系特征，再审法院判决维持终审判决正确（何某与乳品公司之间不存在劳动关系）。结束语：本案的争议的焦点实际上是劳动关系与劳务关系核心区别的判断。此案几经周折，最终尘埃落定，一锤定音，给双方当事人都有了一个明确答案。安徽中皖律师事务所卢天发

裁判结果

再审法院判决：何某对二审判决不服，向安徽省检察院提出申诉，安徽省检察院向安徽省高院提起抗诉，安徽省高院指令安庆市中院再审。笔者作为乳品公司代理人参加了再审法院的审理，其代理意见被再审法院接受，遂判决维持二审法院判决