[摘要]劳动者和用人单位之间应当订立书面劳动合同而没有订立的，双方形成事实劳动关系。由于不存在书面约定，用人单位和劳动者常常对涉及事实劳动关系中涉及的权利义务产生认识上的误解。本人试图对几个常见的认识误区进行阐述，以对事实劳动关系法律制度进行简单地介绍梳理。

[关键词]劳动法事实劳动关系劳动者权益

根据法律规定，在我国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者之间的法律关系由劳动法进行调整。在实践中，劳动关系的确立一般有两种方式，在很多情况下，劳动者和用人单位之间通过订立书面的劳动合同确立劳动关系，在另一些情况下，尽管双方没有订立书面的劳动合同，但是只要劳动者向用人单位提供劳动，并以此获取劳动报酬的，双方依旧可以成立劳动关系，其权利义务依旧受到劳动法调整。这就是所谓的事实劳动关系。

事实劳动关系成立的法律基础是，平等民事主体有权以书面约定以外的形式(如口头形式或者行为形式)订立各自权利义务的合同。在大多数情况下，事实劳动关系和通过订立书面合同确立的劳动关系在适用法律方面是相同的。与此同时，由于事实劳动关系通常存在履约主体上存在人员流动定大，在形式上存在口头约定多，在内容上存在约定不明确的特点，法律对事实劳动关系有许多特别的规定。本文拟通过探讨事实劳动关系的认识误区，从而对事实劳动关系的法律特点展开初步的介绍。

第一个常见误区：由于形成事实劳动关系的双方之间由于不存在书面协议，因此双方不适用书面条款劳动合同条款中对劳动时间、加班工资、社会保险、解除劳动合同及相关的经济补偿金等问题作出的约定。

劳动合同关系不同于其他民商事合同关系，法律的强制性规定对劳动关系双方的协议的干预程度远远大于其他合同(例如买卖合同、建筑工程合同等)。书面劳动合同中约定的劳动时间、加班工资、经济补偿金等条款涉及的都是最基本的劳动条件和劳动待遇，这些条款不但是对订立书面合同双方的一种提醒和宣示，其本身就是法律的强制性规定。也就是说，无论是否以签订书面合同的形式确认同意这些条款，劳动者和用人单位都要受到这些条款的约束。

因此，虽然形成事实劳动关系的双方没有就上述内容订立书面协议，但是，这些条款规定的内容仍然是适用的。用人单位应当按时按量支付劳动报酬，缴纳社会保险，提供相应劳动条件和待遇。

第二个常见误区：形成事实劳动关系相当于使用临时工或试用工，在解除劳动合同的问题上，用人单位有权随时解除同劳动者的劳动关系。

这个认识误区涉及如下几个法律要点：

首先，根据法律规定，形成劳动关系必须签订书面劳动合同。并且书面劳动合同应当在劳动者第一个工作日之前订立，合同当事人可以根据岗位技能的要求协商约定试用期。试用期的约定，适用下列规定：(一)劳动合同期限不超过六个月的，试用期不得超过十五日；(二)劳动合同期限超过六个月不超过一年的，试用期不得超过三十日；(三)劳动合同期限超过一年不超过三年的，试用期不得超过六十日；(四)劳动合同期限超过三年的，试用期不得超过一百八十日。劳动合同约定的试用期超过规定期限的，超过规定期限的部分无效。当事人可以按照本条第一款协商变更劳动合同期限，一方当事人不愿变更劳动合同期限的，对超过的期限，用人单位应当按照非试用期的标准向劳动者支付劳动报酬和相关待遇。

第二，试用期自劳动合同实际履行之日起计算，包括在劳动合同期限之内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限，在该期限内，不适用用人单位因劳动者不符合录用条件随时解除合同的条款。

第三，形成事实劳动关系的劳动者可以随时终止劳动关系，但用人单位提出终止劳动关系的，应当提前三十日书面通知劳动者。用人单位应当按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给劳动者相当于一个月工资的经济补偿金。

因此，如果形成事实劳动关系的用人单位同劳动者仅约定试用期，没约定劳动合同期限的，试用期不成立。用人单位解除劳动关系须提前通知并支付相应的经济补偿金。

第三个常见误区：劳动者在被用人单位使用之初未使用身份证上的姓名或使用别人的身份证。在这种情况下，由于主体关系不明，双方并没有形成任何事实劳动关系。

劳动者被用人单位使用之初身份情况不明，甚至是劳动者为此承担其他法律责任的，这种情况并不是形成事实劳动关系和用人单位承担劳动法上义务法律障碍。只要劳动者向用人单位提供了劳动并以此获取劳动报酬的，在法律上就被认为形成了事实劳动(合同)关系。

第四个常见误区：劳动者和用人单位原来签订有书面劳动合同，劳动合同期满，用人单位未及时与劳动者办理终止或者续订劳动合同手续，劳动者仍在用人单位工作形成事实劳动关系。由于双方没有重新约定劳动合同条款，故原来书面劳动合同的条款对双方不再适用。

事实劳动关系和常见的经济合同关系存在很大的不同。根据法律规定，书面劳动合同期满，劳动者仍在用人单位工作的，双方形成事实劳动关系，并视为当事人同意以原劳动合同约定的除合同期限以外的其他条件继续履行劳动合同。劳动者可以随时终止劳动关系，但用人单位提出终止劳动关系的，应当提前三十日书面通知劳动者，并且用人单位应当按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给劳动者相当于一个月工资的经济补偿金。

第五个常见误区：有些形成事实劳动关系的劳动者提供劳动时，由于没有考勤和加班记录，因此双方在因劳动报酬(包括加班工资)发生纠纷时，是无法确定其应得的劳动报酬数额的。

第六个常见误区：部分与用人单位形成事实劳动关系的劳动者系经劳务公司介绍进入企业工作，故这部分劳动者的劳动关系在劳务公司，有关权利义务由劳务公司承担，与用人单位无关。

劳务公司是一个复杂的法律现象。很多企业为了分散工伤风险和管理压力，在用工方面同劳务公司形成了大量的合作关系。通过劳务公司进入用人单位的劳动者有两种情况：

第一种，劳务公司仅仅是起中介作用，介绍劳动者进入用人单位工作(同时以管理费的名义收取一定的中介费用)。劳动者同劳务公司并未形成劳动关系，最终还是同用人单位形成事实劳动关系。因此，在双方发生纠纷时(例如发生工伤时)，还是由用人单位承担劳动法上的权利义务。

第二种，劳务公司同劳动者形成劳动合同关系，劳动者根据其与劳务公司签订的合同，作为劳务公司的派遣人员进入实际用人单位工作。在这种情况下，如果没有特别约定的，由劳务公司承担劳动法上用人单位的权利义务。

企业使用劳务公司人员不能一概而论，而应该区别对待。如果用人单位确定按照第二种方式使用劳务工的，企业应当要求劳务公司提供其与劳动者签订的劳动合同(原件)进行备案。

误区七：事实劳动关系的形成系劳动者不愿签订书面劳动合同，不愿缴纳社会保险造成。如果该部分劳动者发生工伤，并因此无法从工伤保险基金支取一次性伤残补助金等工伤保险待遇的，同用人单位无关。

劳动者不愿签订劳动合同的，用人单位不得录用。同时，参加社会保险是企业应承担的一项强制性的义务。无论什么原因未参加社会保险(包括劳动者不愿参保)，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照法律规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位应当按照法律规定向劳动者支付的保险待遇。