内容提要:对无责任能力人的侵袭予以反击行为应属于防御性紧急避险。防御性紧急避险是针对危险源本身所实施的避险。该种避险制度的产生符合我国刑法主客观相统一的违法观。防御性紧急避险的避险限度应采取轻于或等于说,即只要避险行为所损害的利益轻于或等于所避免的合法权益价值,就属合法的紧急避险。

一、防御性紧急避险的含义、产生背景及其意义

(一)防御性紧急避险的含义

在大多数紧急避险情形中,避险人一般通过牺牲无辜第三者的合法权益来保全另一较大的合法权益。此种紧急避险即系将自己或他人的危难,转嫁给无辜第三者的攻击性的紧急避险。防御性紧急避险,是指为避免正在发生的危险,避险人侵害他人的利益,但危险是来自该被侵害的人,即针对危险源本身进行避险的情形。

关于防御性紧急避险的类型,德国刑法学者Roxin将其分为以下四种类型:

(1)现在之侵害不是由刑法上之行为所引起,例如突发性痉挛、开车时突然间失去意识,或由于车祸无可避免冲上人行道,而撞到行人等其他无法控制之行为。

(2)侵害不是由违法行为所引起,例如驾驶者已尽注意义务,遵守交通规则,仍撞到突然冲出来之行人。

(3)母亲生产时,医生为避免母亲之生命危险或重大健康伤害之必要,牺牲其子女。

(4)所谓预防性之正当防卫,即行为人因事后之防卫极困难或不可能,事先以预防性措施,防备他人已准备之攻击[1](第100页)。上述四种类型,因侵害行为并非刑法上的行为,或并非刑法上所谓人的违法攻击行为,或欠缺违法性、现在性,并不具备正当防卫的要件,故只能通过紧急避险来解决。

(二)防御性紧急避险产生的理论背景

防御性紧急避险概念的产生与人的不法概念的提出密不可分。关于违法性的本质,德日刑法理论上一直存在结果不法与人的不法的对立。刑法传统理论坚守违法性是客观的,责任是主观的这一立场,认为违法是对法益的侵害或威胁,即主张结果不法,也就是结果无价值。结果无价值论只考虑基于行为人行为的法益的侵害结果,即,不顾虑行为人行为的意义,只以已经发生的结果这种法益侵害的事实为基础来考虑违法性[2](第138页)。因此,根据结果不法,不法概念只是指侵害法益的结果。那么,根据结果不法的宗旨,即使不是出于故意或过失的侵害法益行为仍属于不法攻击行为,甚至于动物的袭击也可以看作是不法攻击。因此,对于无责任能力人实施的攻击行为或动物的侵袭都可以通过正当防卫来加以解决,因为正当防卫是针对不法攻击所采取的防卫行为。

随着刑法学理论的发展,产生了人的不法这一概念。人的不法概念由德国刑法学者Welzel认为:不法并非尽是在内容上与行为人相分离的结果的引起(法益侵害),行为只有作为一定行为人的作品才是违法的。所谓违法性,总是与一定的行为人相关的行为的否认。不法是与行为人相关的人的行为不法[3](第3092310页)。根据人的不法这一概念,不法的构成除了要求造成他人法益侵害的事实或者危险外,行为人在主观上还必须具备故意或过失。如果行为人主观上不存在故意或过失,但实施了有造成他人法益侵害的可能性的行为,则不应属于不法行为。因而,对此类侵害法益的行为所采取的防卫行为,也就无法通过正当防卫来加以规范,而只能考虑紧急避险适用的可能性。但传统刑法理论上的紧急避险只是攻击性紧急避险,即通过避险行为将危险转嫁给无辜的第三人。然而,针对不是出于故意或过失实施的侵害法益行为所实施的防卫却是直接针对危险源本身进行的,不是转嫁给无辜的第三人。因此,德国刑法学者首先提出了防御性紧急避险的概念,以区别传统意义上的攻击性紧急避险。后来紧急避险的此种分类方法逐渐得多德国以及我国台湾地区的刑法学者所接受。

(三)防御性紧急避险在我国刑法上的意义

在我国刑法上倡导防御性紧急避险这一概念,具有较为重要的理论与实践意义:

第一,有利于对无责任能力人的侵袭予以反击行为的正确定性,从而彻底贯彻我国主客观相统一的刑法原则。由于无责任能力人的侵袭行为不属于我国刑法上的不法侵害,因此,无论是肯定说还是折中说的立场,都是违反了我国犯罪论体系中的违法性本质观。只有对此情形以防御性紧急避险论处,才符合我国主客观相统一的违法观。

第二,有利于加害者和避险人双方合法利益的平衡保护。在面临无责任能力人的客观侵害时,并不意味着被侵害人只能一味地退让、容忍而不能予以反击,只要具备紧急避险的其他条件,被侵害人可以通过反击行为来保护自己的合法权益。另外,毕竟无责任能力人的这种侵袭不能被评价为不法行为,因此,对其实施的反击行为不能像正当防卫一样受限制较少,而是必须严格满足紧急避险的不得已以及避险限度等要件。甚至有部分持正当防卫说的学者也认为:基于人道主义的考虑,在这种情况下,对防卫的必要性似乎应当更严格地限制,虽然不要求只能在不得已的情况才进行防卫,但应尽量限制在必要的场合