[案情]

刘老汉夫妇含辛茹苦供儿子小刘读大学。小刘大学毕业、买房、结婚、生子后，将刘老汉夫妇接进城里养老。可是天有不测风云，刚享福几年，小刘因车祸去世，媳妇也带着孩子回娘家，并且声明“不继承遗产，不负担债务”。原来，小刘生前购买这140平方米的住房，是将房屋抵押后搞的按揭贷款，至今尚欠本息15万元。刘老汉夫妇年近古稀，无生活来源，居委会帮他们申请了低保，当然没有能力还银行的钱。2006年3月，追款无着的建设银行将二老告上法庭，法院判令二老还本付息。2006年10月，建设银行申请法院强制执行。

[分歧]

执行过程中，建设银行申请对抵押贷款的住房拍卖还债。法院对刘老汉夫妇这“唯一房产”能否拍卖还债，产生两种不同的观点：

第一种意见认为，最高院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(简称《查封规定》)第六条规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵偿。”最高院《关于执行设定抵押房屋的规定》(简称《抵押规定》)第六条规定：“被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的，人民法院不应强制迁出。”现在银行想要拍卖的房屋是刘老汉夫妇的唯一住房，而且刘老汉夫妇属于低保对象，如果拍卖，不但违反上述规定，更重要的是侵犯了二老的居住权、生存权，不管怎么样，生存权大于债权，因此，银行的拍卖要求不能支持。

第二种意见认为，《抵押规定》后于《查封规定》颁布，且专门针对已依法设定抵押的房屋而作，则关于争议住房能否拍卖的问题，应首先适用该规定。而该规定第二条明确规定：“人民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月的宽限期。”该规定显然是对《查封规定》相关第六条的修订。所以人民法院有权对刘老汉夫妇的唯一住房进行拍卖，拍卖款抵债后的余款，二老可以租房，这并未侵犯其居住权、生存权。

[评析]

笔者同意第二种观点，理由如下：

1、应正确理解被执行人的生存权。所谓生存权，是指在一定社会关系中和历史条件下，人们应当享有的维持正常生活所必须的基本条件的权利。它不仅指个人的生命在生理意义上得到延续的权利，还包括人们赖以生存的财产不被掠夺、人们的基本生活水平和健康水平得到保障和不断提高。

被执行人生存权从狭义上来讲，就是指在民事强制执行中，被执行人依法享有的维持其本人及其所抚养家属基本生活条件的权利。它与金融债权相比，具有下列特点：

(1)权利主体不同。金融债权的权利主体为银行、证券、保险等机构，一般均为独立法人;而被执行人生存权仅属作为被执行人的自然人享有。

(2)权利产生的时间不同。金融债权的一般因金融法律关系主体之间的约定而产生;而被执行人生存权是与生俱来的，并且受到宪法和法律的承认和保护。

(3)权利性质不同。金融债权是普通权利，是财产权、请求权、相对权，它必须通过债务人履行债务才能实现，是只能对抗债务人的权利;被执行人生存权是基本权利，是人身权、支配权、绝对权，它无须通过义务人的行为，自己可以直接实现其权利，并可以对抗不特定的人，任何人都不得妨碍和侵犯。此外，金融债权为非专属权，可以让与;而被执行人生存权为专属权，专属于被执行人自身，不可转让。

在民事执行中，保护被执行人的生存权主要体现