一、认定

首先，退休指职业劳动者依据法律法规的规定，在达到法定退休要件的情形下，退出职业劳动领域，依法享受相应的退休待遇的一种法律行为以及该法律行为所导致的事实状态。退休的法律意义不限于劳动者休息权的实现，更重要的意义在于因退休获得了相应的待遇。认为当劳动者已达法定退休年龄时双方劳动关系自动终止的观点，对劳动者显失公平，不符合法律规定精神。

其次，《劳动合同法》第44条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”而《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》的规定不完全一致。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。这就意味着，用人单位若没有为劳动者办理养老保险手续，劳动者继续为用人单位工作的，仍按劳动关系处理。

在劳动者已享受养老保险待遇的情形下，其中一方选择终止劳动合同的，劳动合同终止；双方都选择不终止的，合同虽然继续履行，但性质发生了变化，因为劳动者已经享受养老保险待遇了，不需要再受劳动法的保护，实质上是选择了雇佣关系。对于虽然达到退休年龄，但还没有享受养老保险待遇的劳动者来说，如果双方选择继续履行，这种情形下劳动者与其他普通的劳动者一样，并没有更多的社会保障，此时双方选择的是劳动关系，仍然要适用劳动基准和劳动保障的规定。

二、处理

笔者认为，劳动合同法规规定的终止条件，均为法定终止，不应当有选择之说。到了法定退休年龄就属于法定终止，此后双方所形成的法律关系系特殊的劳动关系，或者，因为已经享受了基本养老保险待遇而转变成劳务关系。劳动者达到法定退休年龄而不能依法享受基本养老保险待遇的原因是多方面的，劳动者自身原因(参加工作时间短)占主要部分，其他如：

1、劳动者前期参加工作，用人单位未参保，劳动者不积极维权。

2、劳动者以为追求工资额，社保意识淡漠，不愿意参加社保，要求用人单位发放社保补贴等现象也客观存在。这样导致劳动者达到法定退休年龄时，其个人问题就转化成社会问题了。

关于劳动者达到法定退休年龄，因缴费不足15年而导致劳动者不符合享受领取基本养老保险待遇条件的问题处理，我们可以尝试借鉴上海市“特殊劳动关系”的做法。继续在原单位工作的，原劳动合同继续履行(不改变原劳动合同履行方式，如：原来缴纳社会保险的，继续缴纳社会保险费)，视为双方原劳动关系的延续，按特殊劳动关系处理。如果双方发生争议，仲裁部门应当受理。但在实体权益处理方面，应当与标准劳动关系有所区别：未签劳动合同二倍工资不适用，一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金不享受。需要注意的是，对于那些虽然仍在原单位工作，但原来是缴纳社会保险费的，达到法定退休年龄后，原单位停止缴纳社会保险，此类人员与用人单位发生争议如何处理值得思考。

这个问题涉及到与社保政策的衔接，个人认为，用人单位因社保缴费政策限制而不能继续缴纳的，劳动者可以自行以自由职业者身份继续缴纳，所缴费用用人单位承担一部分(50%)。劳动者达到法定退休年龄，在其他单位再就业的，因其不属于劳动就业年龄段人员，不论其是否依法享受基本养老保险待遇或领取退休金，都按劳务关系处理。