我国刑法理论和司法实践一般认为，想像竞合犯是外观上的数罪，裁判上的一罪，从一重罪处断。既然是将数罪作为一罪处断，而不实行数罪并罚，就必然存在什么样的数罪应当作为想像竞合犯处罚，什么样的数罪应当实行数罪并罚的认定问题。如何确定想像竞合犯中的数罪问题，不仅是刑法理论上存在争论的问题，而且也是司法实践中极易混淆的难题。司法实践中对想像竞合犯正确定罪还存在许多具体问题，其中最为首要的问题就是重罪与轻罪的比较问题。根据我国刑法的规定，主刑的轻重顺序是：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑的轻重顺序是：罚金、剥夺政治权利、没收财产。如何比较法定刑的轻重，主要应当注意以下几点：

（一）首先应当比较各罪法定刑的上限

法定刑的上限是指一罪中刑法分则所规定的法定最高刑，法定最高刑包括刑种和刑期两种情况。对于刑种不同的，比较刑种的轻重，较重的刑种为重罪，如《刑法》第232条故意杀人罪和刑法第234条第1款故意伤害罪，故意杀人罪的死刑重于故意伤害罪的3年有期徙刑，故意杀人罪显然是重罪；刑种相同的，比较刑期，刑期较长的为重罪，如《刑法》第233条过失致人死亡罪和《刑法》第235条过失致人重伤罪，过失致人死亡罪和过失致人重伤的法定最高刑都是有期徒刑，但过失致人死亡罪的刑期提7年以下，比过失致人重伤罪长，显然应当定过失致人死亡罪。如果各罪法定的刑的上限或重罪相同，比较各罪次重的刑种或者刑期，刑种较重或刑期较长的是重罪，比较的方法与前述相同。

（二）其次应当比较各罪法定刑的下限

法定刑的下限是指一罪中刑法分则所规定的法定最低刑，法定最低刑同样包括刑种和刑期两种情况。比较各罪法定刑的下限应当是在各罪法定刑的上限相同的情况下才会出现，也就是说，如果各罪法定刑的上限不同，则按照各罪法定刑的上限比较；各罪法定刑的上限相同，则按照各罪法定刑的下限比较。在比较各罪法定刑的下限时，对于刑种不同的，较重的刑种为重罪；刑种相同的，比较刑期，刑期较长的为重罪。其比较的方法同。

（三）在各罪法定的刑的上、下限完全相同的情况下，从刑期和刑种上就无法进行比较

这时，必须根据犯罪人的犯罪目的以及犯罪的事实、情节和造成的危害结果等进行比较定罪。如《刑法》第232条故意杀人罪和《刑法》第234条第2款故意伤害致人重伤、死亡罪的刑种、刑期完全相同，在定罪时，就必须根据犯罪的目的、犯罪情节和危害后果定罪。如果行为的犯罪目的、犯罪情节和危害结果符合杀人罪的构成要件，就定杀人罪，反之，则定故意伤害致人重伤、死亡罪。

（四）刑法分则或者其他刑法法规所规定的各罪

如果根据刑法总则的规定具有加、减情节的，应当属于量刑中考虑的问题，在定罪时不得因此左右法定刑的轻重，也就是说，比较想像竞合数罪，不应当先对犯罪情节进行加重或减轻之后再比较法定刑的轻重。例如，某甲欲开枪杀害某乙，因枪法不准，一枪打去未击中某乙，却将远处行走的某丙重伤。某甲构成故意杀人罪（未遂）和过失致人重伤罪的想像竞合犯。在对某甲所犯故意杀人罪（未遂）和过失伤害罪进行比较时，不得先将故意杀人的未遂情节考虑进去，按照《刑法》第23条第2款从轻或者减轻后再与过失伤害罪进行比较，而应当直接按照刑法分则规定的各罪的法定刑先进行比较，未遂情节在量刑时予以考虑。

（五）刑法分则或者其他刑法法规所规定的各罪条、款中，如果其中一罪没有关于基本犯、加重情节或减轻情节的规定，其各罪的法定刑就应当是在罪与罪之间比较

例如，甲罪的法定刑没有关于基本犯、加重情节或减轻情节的规定，刑法分则只规定了构成犯罪的在7年以上和7年以下判处刑法，而乙罪的法定刑的基本罪是5年以下，重罪是5年以上、无期徒刑和死刑。如果根据犯罪事实，该犯罪案件符合乙罪重罪无期徒刑或死刑的法定刑幅度，则该案就应当以乙罪定罪；如果犯罪事实构成甲罪，同时也符合乙罪的基本罪犯罪构成，但尚不足以达到乙罪的重罪无期徒刑或死刑的法定刑幅度，则该案就应当以甲罪论处。

（六）想像竞合犯法定刑的比较首先考虑的上限

将法定刑上限高的作为重罪定罪，但按照重罪法定刑定罪时，有的法定刑上限高的重罪的下限并不一定比法定刑上限低的轻罪的下限高。这种情况下，如果按照法定刑上限高的重罪定罪量刑，其刑法处罚不得轻于法定刑上限低的轻罪的下限。

（七）司法实践中对想像竞合犯定罪量刑时不能简单地把从一重罪处断理解为只考虑依照重罪处罚，而对轻罪就置之不理。

轻罪虽然不是处罚的罪名，但轻罪行为仍然给社会造成了严重的社会危害。如果放弃轻罪不管，就等于刑法放任了轻罪行为的社会危害性。因此，应当将轻罪作为从重处罚的因素加以考虑，对于较轻罪的社会危害后果特别严重的行为，还可以作为加重情节予以考虑。

（八）对想像竞合数罪从一重罪处断的存在前提是定罪量刑时都必须有数罪存在，也就是说必须是刑法明文规定对所犯数罪都必须给予处罚。如果行为人的行为构成了想像竞合的数罪，但其中重罪属于刑法规定不予追究刑事责任的情况，如判决前重罪缺乏追诉条件或者被赦免时，就应当按照轻罪定罪处罚。

（九）如果说想像竞合犯是触犯了刑法上规定的两个罪名，那么，在法院进行审判时，不仅要注意查清公诉机关按重罪起诉的犯罪事实，而且也要注意查清其中轻罪的犯罪事实。特别是在制作判决书的过程中，应当将轻罪的犯罪事实列入判决书中作出较为详细的叙述，以强调刑法对想像竞合数罪的多重评价，同时也为对犯罪行为进行从重或加重处罚提供事实依据。