实际施工人是在建设工程施工合同纠纷案件中出现的一个概念，其最早出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）。该解释第一条第（二）项规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第四条规定承包人非法转包、违反分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效；第二十五条规定因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告起诉；第二十六条规定实际施工人以转包人、违反分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

解释中虽未明确定义实际施工人的概念，但从出现实际施工人的四条中能够总结出，实际施工人应当是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、包工头等法人和非法人组织、公民个人等，是为区别于合法承包人、施工人而创设的概念。司法实践中，使用最多的是该解释第二十六条，该条第二款赋予实际施工人直接向工程发包人主张工程款的权利。该权利实则已经突破了合同相对性，对其司法适用虽然有法律依据，但在相关理论上还是颇具争议。虽然其产生有特殊的历史背景，在施行的十余年间也确实起到了保护农民工权益的巨大作用，但在现行经济社会发展条件下，其弊端也日益凸显。如随意扩大该条适用范围，可能会诱导实际施工人利用农民工进行恶意讨薪，引发新的社会矛盾。故建议相关立法部门对于该条规定的存废重新进行思考、审视。

一、实际施工人的实际履行原则是什么意思

在实际施工人已经出现的情况下，要综合各种因素准确加以认定。建设工程是一项复杂的技术工程，不论是完成勘察、设计和施工，都需要技术、资金、劳动力的大量投入。审查实际施工人时，只要遵循权利义务的实际享有和履行的原则，就能够清楚地辨别实际施工人和表面上的承包人。

实际施工人虽然没有与发包人签订建设工程合同，却事实上以包工包料、包工不包料等形式完成了工程的具体施工，双方还进行了工程款的结算，这些人就可以认定为工程的实际施工人，是承建合同的真正相对方。同时，所谓的承包人未对工程投入技术、资金和施工，并且自工程开工至竣工验收到案件起诉之日，承包人与发包单位之间从未发生资金往来、结算等事项，承包人也提供不出任何与建设工程有关的账务资料。因此，可以认定承包人仅为工程的报建、竣工验收等手续办理提供方便，不是工程承建合同的实际履行方。如果为此发生争议，可以责令双方出示完成工程的审批资料、财务资料、验收资料等予以证明。

对于施工的具体情况，应当由施工方与承包方根据签订的合同条款来履行各自的法律责任，实际施工人虽然没有签订合同，或者建立了合法的施工关系，但是也应当严格按照法律规定的标准或者资质来进行施工建设，避免发生质量问题。

二、施工索赔证据

索赔证据是关系到索赔成败的关键。只有在保存好完整的原始资料的情况下，才能将每一项索赔项目分初步设计图纸、施工图或设计变更的图纸、业主的书面指令、洽商记录和信函文件或每周例会纪要的记录、增加费用或支出的原始合同、单位以及实物照片等整理成证据，来证明索赔的成立，以争取索赔成功。施工索赔证据如下：

1、招标文件、投标书、中标通知书、工程预算书、工程量清单、施工合同及附件、工程图纸、技术规范、设计文件及有关技术资料、发包人认可的施工组织设计文件、开工报告、工程竣工质量验收报告。

2、工程各项有关设计交底记录、变更图纸、变更施工指令。

3、工程各项经发包人、监理工程师签字的签证。

4、工程各项会议纪要、协议、往来信件、指令、信函、通知、答复。

5、施工计划及现场实施情况记录、施工日报及工长日志，备忘录。

6、工程送电、送水，道路开通、封闭的日期记录。

7、工程停水、停电和干拢事件影响的日期及恢复施工的日期。

8、工程预付款、进度款拨付的日期及数额记录。

9、工程有关施工部位的照片及录象。

10、每天的天气记录，工程会计核算资料。

11、工程材料采购、订购、运输、进场、验收、使用等方面的的凭据。

12、国家、省、市有关影响工程造价、工期的文件。