(一)商业混同行为的概念的界定

1概念.商业混同行为在我国理论界通常地称为是欺骗性交易行为仿冒行为混淆行为市场混淆行为，这几种有代表性的定义为：

定义一：欺骗性交易行为，是指经营者采用假冒、仿冒或其他虚假手段从事市场交易，牟取非法利益的行为，包括：不正当地利用他人的商业信誉或商品声誉，造成自己商品和他人商品等的混淆;或者虚构事实，隐瞒真相，造成消费者及用户对其商品质量、价格等的误认及误购。[2]此定义仅将混淆发生的范围局限于商品，从而排除了对服务的混淆。

定义二：：混淆行为，指不正当的经营者主要采用假冒或者仿冒手段使得公众对假冒商品及被假冒商品造成混淆，从而对假冒商品误认误购.这种不正当竞争行为的行为者主观上有欺骗的故意，客观上实施了假冒或仿冒的欺骗性行为，造成被假冒的经营者及消费者利益的损害.[3]此定义要求混同行为人主观上是故意，事实上在一些过失场合也经常发生混同。

定义三：商品混同行为是在市场竞争中，一些经营者为了占领市场，推销自己的商品，往往采取商品混同的行为，造成消费者对商品的混淆和误认。此中混同行为包括：商品主体混同、营业主体混同、商品质量混同。[4]该定义的缺陷与欺骗性交易行为一样，将混淆发生的范围局限于商品。

定义四：商业混同行为，是指经营者采用欺骗性手段从事市场交易，使自己的商品或服务与特定竞争对手的商品或服务混淆，造成或足以造成购买者误认误购的不正当竞争行为。[5]该定义要求混同行为发生在特定的竞争者之间，事实上，将商业标识用于不相关领域的商品或服务之上发生混同的情况日趋增多，因此，对于混同行为者应不以竞争为限。

上述各个概念或是缩小了商业混同行为的范畴或是扩大了其对象，都有其不科学性，为了跟国际对混同行为的定义采广义的趋势相配合，笔者赞同对混同行为采下述定义：商业混同行为是指行为人通过使用与他人知名商业标识相同或近似的商业标识，使自己的商品(或服务)与他人的商品(或服务)相混淆，造成或足以造成购买者误认误购的行为。[6]

2商业混同行为的根源.

不正当竞争行为，是市场经济发展的必然产物。市场经济要求通过竞争实现对资源的优化配置，然而，从经营者的角度来看，每一个经济人都会竭尽全力去实现自身利益的最大化，因而不可避免地会有经营者使用不正当竞争手段的情形出现，进而引发整个市场中的其他经营者群起效仿，从而导致恶性竞争。商业混同行为则是经济人不法实现自身利益最大化的典型行为。究其产生根源，主要有二：一是竞争，竞争发生在同一市场上的数个经营者之间，其经济目的是提供能满足人们某些相同或近似需求的产品或服务，从而征服或保有顾客，占有一部分市场。在一个市场上，一个经营者赢得顾客也就必然意味着它的竞争者要失去顾客，一方的发展要以另一方的损失为代价。经营者都是以赢得顾客，在市场上取得优势地位，获得最大利润为最终目的的，所以，必有一部分经营者会采用一些违背诚实信用的行为赢得顾客。其次是商业标识。利用其他经营者的商业标识，使消费者误认误购无疑是不正当竞争行为中成本较低的一种，同时因此而给行为人带来的经济利益又是可观的，尤其是那些在市场上具有较好商誉、声誉的商品、商家的商业标识会使行为人或得颇丰的利益。所以，选择商业标识造成市场混淆又往往成为不正当竞争者的首选目标。

(二)商业混同行为的表现形式

随着市场经济的深入发展，各种各样的不正当竞争行为涌现出来，然而，《反不正当竞争法》对商业混同行为的规定只限于三种情形，因此《反不正当竞争法》的规定滞后于实际了。通常商业混同行为以以下形式表现出来。

1商品主体混同

《反不正当竞争法》第5条第(一)(二)项列举了两种此类行为，一是假冒他人注册商标的行为，二是擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用于知名商品近似的名称、包装、装潢造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是知名商品的行为。例如哈尔滨呼兰酒厂于1991年初开始生产大高粱酒，注册商标为呼兰河，该酒曾获多项大奖且该酒厂对其产品进行了大力宣扬，在黑龙江省各地深受消费者欢迎。1992年10月，黑龙江省庆安酿酒厂开始生产大高粱酒，注册商标为一元康夫，而该酒使用的瓶贴装潢在图案、色彩及其排列上都与呼兰河牌大高粱酒的瓶贴装潢相同，只是注册商标、厂址等不同，但在瓶贴上所占比例很小，很不显著。[7]该案例就是典型的擅自使用他人知名商品的特有包装、装潢、造成和他人的知名商品相混淆，使购买者认为是该知名商品的商品主体混同行为。

2营业主体混同

这类行为是指经营者擅自使用他人的企业名称或姓名，使人误认为是他人的商品的行为。例如：惠工厂生产的海菱牌缝纫机是名牌产品，海菱厂为达到削弱竞争对手的目的，故意生产名为惠工牌的缝纫机，使得消费者对上述两种产品难以区分，从而给惠工厂造成了很大的损失。[8]本案例就是不当竞争者故意使用与他人的商业标识相近似的标识以混淆营业主体的表现。

3商品质量混同

这种行为是指在商品上伪造或者冒用认证标志，名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。例如1995年11月，四川省绵阳市恒泰建材公司与江油市马角坝水泥厂圣水分厂商定购买其325R水泥—俗称矿渣水泥。圣水分厂根据建材公司的要求，两个月内即生产出天府16号325R水泥1072吨，以222—260元/吨的价格销售给建材公司。建材公司在销售水泥时，却按天府425R水泥销售，并由圣水分厂用天府425R水泥包装袋包装建材公司生产的天府325R水泥。由于用户使用水泥后长时间泥软、不收浆，导致部分路面返工，遂向工商行政管理机关举报。工商行政管理机关查清上述事实后认为，建材公司和圣水分厂的行为违反了有关法律、法规，构成了不正当竞争行为。[9]

4其他形式的混同

随着社会关系的日益复杂，各种不正当行为都涌现出来，最近学者关心较多的就是企业名称与商标的混同、电子商务中的主体混同行为、域名与商标的混同等，对于后两者由于篇幅的问题，本文将不再作详细论述，关于前者，笔者在下文中将进行简要地说明。