土地经营权是流转情况下才独立于承包权的一项权利

一般说来，土地承包经营权是承包农户作为集体经济组织成员，享有对承包地占有、使用、收益以及流转等权利。他可以自己在土地上从事农业生产经营，也可以流转给第三方，由其从事农业生产经营。

未流转情况下，承包农户享有土地承包权与土地经营权“合二为一”的权利，此时他既作为集体经济组织成员，享有“成员权”具体体现的承包权;又作为承包地的实际经营者，享有对土地占有、使用等的经营权。从法理上看，承包农户的土地权利主要包涵上述两项权利，“土地承包经营权”较好地涵盖了它们，可以理解为承包权和经营权二者的“耦合”。也就是说，在承包农户那里，这些权利都是属于自己的，因此只要不涉及到承包农户“处分”自己的农地权利，就不需要将承包权和经营权“丁是丁，卯是卯”地分得特别清楚。

流转(主要指出租)情况下，第三方经营者通过合同的形式，在一定期限内，以支付给原承包方租金为对价，“借用”承包方对土地的占有、使用等权能从事农业生产经营，并获得相应收益。法理上，这其实是流出方和第三方经营者通过租赁合同，以土地使用为主要标的物的一种土地债务债权关系，不涉及到土地承包经营权自身的分离问题。但是，为了更好地界定和维护承包农户与第三方经营者各自的农地权利，也便于农民群众的理解与接受，就可以将承包农户的土地承包经营权“一分为二”成土地承包权和土地经营权，承包农户将土地经营权“租借”(并非完全、彻底转移或移交)给第三方经营者，后者获得相应的权利，而前者自己则保留承包权。

一定程度上，从农地流转的第一天起，流入方(第三方经营者)就开始了自身权利的孕育和成熟，并在事实上成为一种需要独立的权利形态，因为越来越多的第三方经营者开始主张自己的土地权利，并希望得到政策支持和法律保护。

土地经营权的性质是债权，不是物权

那么，土地经营权的性质是债权还是物权?以下从对抗力、存续期间、转让性、权利内容及对价五个方面进行辨析。

第一，对抗力上，物权是对物的排他性支配权，能够对抗第三人，债权是对某人之请求权，不能对抗第三人。土地经营权是流入方(第三方经营者)通过合同形式，请求流出方将其土地经营权“给付”，是流出方与流入方二者之间的法律关系，一般不对抗第三人。

第二，存续期间上，物权以长期存续为原则，而债权因合同取决于当事人的合意，可以是一年，也可以是五年、十年，甚至更长。从各地土地经营权流转合同来看，有三年的，有十年的，还有到二轮承包期末的，这主要取决于双方当事人的合意。

第三，转让性上，物权以有转让性为原则，租赁债权如无出租人同意不能转让。目前，土地经营权的再流转，都需要得到发包方和承包农户的书面同意，不能随意再流转。

第四，权利内容上，物权人“拥有”占有、使用、收益权能，而债权人只是在一定期限内“借用”物权人的相关权能(物权性占有、使用等权能依然归物权人)，具体内容依合同而定。也就是说，并未将物权本来的使用、收益等权能真正转移、给予租借人。通过土地经营权流转合同，流入方只是“借用”了流出方的土地占有、使用等权能，合同期满后就将这些权能归还于流出方，并没有获得物权性权能。

第五，对价上，物权不以对价为要素，而租赁债权以对价为当然要素。流入方在获得土地经营权的同时，需要支付相当的土地租金为对价。

综上分析，我们认为，土地经营权的性质为债权，而非物权。这符合物权的“一物一权主义”，即一物之上只能成立同一内容的一个物权，土地承包经营权已经是用益物权的情况下不能再设立土地经营权为物权，在立法上行得通。然而，随着今后对实际耕作者保护的重视，土地经营权物权化属性可以得到加强，但其债权的“底色”和本质不会变。

土地经营权物权化是多国通行做法，但目前不宜过早、过快强调

从国际经验来看，对与土地经营权类似的租赁权进行债权物权化改造，是多国的通行做法。一般因为所有权的优势地位，承租人的地位(即租赁权)显得比较脆弱，考虑到租赁权的脆弱可能会阻挠社会生产进步和生活安定，各国的立法也在努力地强化承租人的地位，推进租赁权物权化。特别是二次世界大战时各国制定的紧急对策对这种物权化倾向产生了促进作用。

虽然战后经济状况趋于稳定，各国逐渐废止了紧急对策立法，但是租赁权的物权化作为这些立法的核心部分，已经作为恒久性制度在各国的民法中扎下了根。可以说，不动产租赁权物权化，使契约产生的债务关系中的承租人的权能具有物权效力是各国的共同倾向，特别是，赋予租赁权对抗力以及抑制出租人的自由终止权利这两点几乎没有例外。德国专门对“农地用益租赁”进行了规定，并努力强化承租人的地位。日本则很早就制定了租地法和租房法等特别法，将租赁权(租地权、租房权)按物权处理。这样一来，租赁双方，特别是承租人的权利得到了有效保障。

目前，我国开始出现对土地经营权物权化改造的呼声，应该说，这有一定的合理性，因为有利于土地经营权的稳定性，以及对农业生产投资的信心和积极性。长期来看，土地经营权物权化也是必然趋势。但需要特别注意的是，上述租赁权物权化的一个重要前提是所有权处于绝对优势和强势地位。如果出租方的所有权(承包权)并没有处于绝对优势和强势地位，那么，赋予承租方的租赁权(经营权)以物权特征，则容易对前者产生挑战与侵犯。

而从我国实践来看，诸如土地承包经营权确权登记颁证、规范土地经营权流转行为等工作，尚在推进之中，农户承包(经营)权还没有得到充分、有效的保护，是优先保护对象。在其尚未做实、到位的情况下，就不宜过早、过快地强调土地经营权的物权化特征。总的看，在今后相当长时期，我国土地经营权的性质应界定为债权。土地经营权物权化改造的时机尚未到来，必须稳步、有序推进，要有足够的历史耐心。当然，这并不意味不对土地经营权进行保护。下一步，随着对实际耕作者保护的重视，应重点控制土地经营权租金过快上涨，真正落实新增农业补贴向新型农业主体倾斜，稳定实际耕作者经济上的预期，使其能够获得合理的农业生产经营收入。

说到底，土地经营权性质的界定根本上是今后要逐渐在承包权和经营权二者之间找到一个权利的“平衡点”，使二者各自权利义务明确，井水不犯河水。必须清楚地认识到，过度地保护任何一方，都会使二者的权利天平“失衡”，从而影响另一方的心理预期与稳定。特别是，对于承租人的过度保护，会给出租人带来“出租地难以收回”的心理不安感，从而不愿意出租流转土地。这一现象在日本曾经表现得尤为突出，值得我们总结与借鉴。