刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪，以“利用职务上的便利”为犯罪客观方面的必备要件。对该罪中“利用职务上的便利”是否包含“利用劳务上的便利”有两种不同的观点，对此笔者持肯定的观点。

第一，从“职务”的本来含义分析。1997年刑法实施之前，刑法理论对“职务”的解释是非常宽泛的。凡国家工作人员、集体经济组织的工作人员以及其他依法管理、经手公共财物的人员都视同从事公务的人员，其利用职务便利侵占公共财物或接受他人贿赂的，都构成贪污罪、受贿罪。但1997年刑法将公司、企业或者其他单位的非国家工作人员利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为，从贪污罪中分离出去，单独设立了职务侵占罪。如果仍然将“职务”解释为“公务”就有所偏颇了。《现代汉语词典》将“职务”解释为“职位所担任的工作”，《新华词典》解释为“规定担任的工作”。履行一定的职权，从事一定的劳务，都是一种工作。因此，无论公务还是劳务，都属于职务的范畴。就职务侵占罪而言，无论利用职权便利还是利用劳务便利，非法占有本单位财产的，其侵犯的客体及所造成的危害后果并无区别，利用从事劳务活动的便利应是刑法修订后职务侵占罪中利用职务上便利的应有之义。

第二，从职务侵占罪罪状表述分析。刑法对构成该罪所要求的特殊主体的范围予以细致、明确的规定，为认定“利用职务上的便利”的含义提供了法律依据。纵观我国刑法，凡是规定利用职务上的便利实施的犯罪，无不同时对其主体予以规定。在具体罪中，利用职务上的便利是否包括利用从事劳务活动的便利，应当根据刑法对该罪规定的主体情况具体分析。

如刑法第三百八十二条规定的贪污罪、第三百八十五条规定的受贿罪，将其主体规定为国家工作人员，贪污罪、受贿罪中“利用职务上的便利”仅指利用职权上的便利，不包括利用劳务上的便利。再如刑法第一百六十五条规定的非法经营同类营业罪，刑法将其主体规定为国有公司、企业的董事、经理。董事、经理作为公司、企业的主要负责人，其行使的是决策、管理等职权，而非从事看管、运输等劳务活动，这意味着该罪的实施是董事、经理利用了从事公务活动的便利。

而刑法对职务侵占罪的主体仅规定为公司、企业或其他单位的人员，未规定仅包括从事公务的人员，如董事、经理等，那么就应当认为职务侵占罪的主体应包括公司、企业或其他单位的所有职工，即同时包括管理人员和劳务人员。由此该条中“利用职务上的便利”也应认为包括利用从事公务活动的便利和利用从事劳务活动的便利。

第三，如果持否定的观点，将出现刑罚明显失衡，有悖于罪刑相适应原则。

（1）职务侵占罪是在贪污罪主体一度被扩大化的特殊社会背景下，从中剥离出来而单独成罪的。贪污罪具有较大的社会危害性而规定了较重的刑罚，而职务侵占罪的主体是非国家工作人员，利用职权上的便利非法占有本公司、企业或其他单位的财产，其社会危害性相对小，因而规定了较轻的刑罚。以单位的劳务人员采取秘密窃取方式获取本单位财产为例，如认定为职务侵占罪，法定最高刑为有期徒刑十五年；如将“利用劳务上的便利”排除在“利用职务上的便利”之外，就只能认定为盗窃罪，则其法定最高刑可以达到死刑，与贪污罪持平，且其被判处死刑的量刑起点数额还低于贪污罪（盗窃罪处死刑要求的“数额特别巨大”是3万元至10万元，而贪污罪是10万元以上）。

（2）公司、企业的董事、经理等利用职权秘密窃取单位财物的，认定为职务侵占罪，以5000元至1万元为数额较大，法定最高刑期为有期徒刑十五年；上述单位的其他工作人员或劳务人员利用工作便利或劳务便利窃取财物的行为，如果不视为符合职务侵占罪的客观方面，则应以盗窃罪定罪量刑，而盗窃罪以500元至2000元为起刑点，且法定最高刑为无期徒刑，在本单位为金融机构时还可为死刑。许海波