1、2015年7月18日，人民银行等十部门发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，将P2P网络贷款法律性质被界定为民间借贷，P2P平台被定性为信息中介性质，严格排除信用中介性质。

2、依据《刑法》第一百七十六条之规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，构成非法吸收公众存款罪。依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

即构成非法吸收公众存款的四要件是：1吸收资金，2公开宣传，3承诺还本付息，4向不特定对象吸收资金。

3、罪与非罪

P2P平台脱离中介性质，符合非吸四要件即易构成犯罪。平台的负责人构成犯罪，辅助人员、参与人员可能成为共犯，牵线搭桥者也可能构成共犯。

【判决】

徐某表、余某等犯非法吸收公众存款罪一审刑事判决书

绍兴市上虞区人民法院

刑事判决书

(2015)绍虞刑初字第229号

公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。

被告人徐某某

被告人余某

被告人陶某

被告人陈某甲

被告人许某

被告人宋某

被告人郑某

被告人徐某甲

【基本案情】

经审理查明：

2013年5月至10月间，被告人徐某某在被告人余某及蒋希杰、王艺(均另案处理)三人牵线下与融都公司签订P2P网贷系统的开发、维护合同，并在该三人协助下以徐某某实际所控制的力合公司设立“力合创投”平台，对外宣称P2P网贷系统。通过宣传、推介、协助运营等工作，该平台在2013年7月底至10月中下旬间，以年息加奖励19-50%并由徐某某任法定代表人的凯锐公司以1：1进行担保为诱，向全国1200余人非法吸收公众存款达5195万余元。为此余某、蒋希杰、王艺三人非法获利195万元。被告人陶某、陈某甲、许某、宋某、郑某、徐某甲明知该平台在向全国各地投资人非法吸收公众存款，仍然帮助徐某某及该平台进行非吸活动。其中陶某、陈某甲为平台提供客服培训、运营、策划，陶某从中获取好处费5万元，陈某甲从中获取好处费2000元;许某对平台非吸活动的资金进行管理;宋某为平台发标制作借款合同标;郑某在平台负责提现、到账审核及打款工作;徐某甲受徐某某指派担任力合公司法定代表人，并与融都公司签订P2P网贷系统开发维护合同，平台设立后受徐某某指派收取部分徐某某资金拆借利息。徐某某通过该方式吸收的存款部分用于支付平台投资人利息、奖励，部分用于凯锐公司经营，部分以高额利息借贷给上虞、慈溪等地的企业及个人，从中获利。案发后，徐某某已归还部分投资人1056余万元，其中881名中小投资人债权已结清，扣除案发前已经支付的部分奖励、利息款，尚有331名投资人本金37843268.51元没有归还(详见附表)。

另查明，案发后，被告人余某共退出违法所得人民币150万元，并取得了部分投资人的谅解，被告人陶某退出违法所得人民币5万元，被告人陈某甲退出违法所得人民币2000元。

【法院裁判】

本院认为，被告人徐某某违反国家金融管理法规，未经有关部门依法批准，通过设立P2P网络平台融资的途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，被告人余某、陶某、陈某甲、许某、宋某、郑某、徐某甲明知被告人徐某某通过P2P网络平台非法吸收公众存款，仍提供相应帮助，八被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人徐某某系力合公司的实际控制人，并全面掌控、支配吸收到的资金，起主要作用，是主犯，应当按照所犯全部罪行处罚，其辩护人提出的被告人徐某某主观恶性、所起作用均轻于操盘者的辩护意见不能成立，不予采纳;被告人余某、陶某、陈某甲、许某、宋某、郑某、徐某甲经商谋、受指派或受雇佣参与犯罪，起次要或辅助作用，是从犯，其中对被告人余某依法从轻处罚，对被告人陶某、陈某甲、许某、宋某、郑某、徐某甲依法减轻处罚。被告人徐某某、陶某、陈某甲、许某、宋某、郑某、徐某甲在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可依法从轻处罚。被告人陶某规劝同案人员归案，有立功表现，可依法从轻处罚。案发后，被告人徐某某归还部分款项，可对各被告人酌情从轻处罚。被告人余某、陶某、陈某甲已退出个人违法所得，被告人余某还退出部分共同违法所得并取得部分投资人的谅解，均可酌情从轻处罚。各辩护人提出的上述要求对各被告人从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。在被告人余某等人的牵线搭桥下，徐某某才与融都公司签约P2P网贷系统开发维护合同，力合创投平台才得以建立，且从中共同获利达195万元，故被告人余某不属于犯罪情节显著轻微，不采纳其辩护人提出的余某所起作用较小，要求对其免予刑事处罚的辩护意见。结合被告人徐某甲的供述，其担任力合公司法定代表人并未受到被告人徐某某的胁迫，故其辩护人提出的应认定徐某甲构成胁从犯的辩护意见不能成立。

【附：相关法律条文】

《中华人民共和国刑法》

第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。