【案情回放】

2009年6月11日，赵某、孙某、李某合谋一起贩卖毒品牟利，获利后3人平分。3人还具体商定，由赵某一人承担购买毒品的资金，由李某先行前往广东汕头联系名叫“阿－龙”的贩毒人员并且购买毒品，等李某联系好毒品上家“阿－龙”并且办妥相关事宜后通知孙某，孙某再到广东与李某会合看货，而后赵某将钱款汇至广东，完成毒品交易。2009年6月15日，李某到了广东且已经联系好上家。2009年6月16日，孙某因在浙江宁波吸毒接受审查，无法前往广东汕头。随后，赵某又指使王某、张某携带钱款前往广东与李某接触。李某、张某、王某3人从“阿－龙”处购得250克白色晶体、4000粒红色药片以及490克添加剂。而后3人乘坐长途客车离开广东，运输毒品来沪，在上海被抓获，李某、张某、王某另案处理。被告人赵某、孙某分别于2009年7月22日、8月21日被公安机关抓获。

法院经审理查明，确认被告人赵某、孙某贩卖毒品白色晶体250克，红色药片4000粒、净重303克，经鉴定，白色晶体和红色药片均含有甲基苯丙胺成分。公诉机关指控的罪名成立。其中，赵某和孙某均为累犯、毒品再犯，应从重处罚，认定孙某为从犯，应从轻处罚。法院遂判决如下：以贩卖、运输毒品罪判处被告人赵某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖、运输毒品罪判处孙某有期徒刑九年，并处罚金1万元。

【各方观点】

在毒品犯罪的案件中，仅有共谋行为而未参与具体实行行为的参与者并不罕见。如何正确处理和把握此类案件的定罪量刑，对于打击与预防毒品犯罪具有重要的理论意义和实践价值。本案争议的焦点在于：孙某仅参与共谋贩卖毒品，但未参与具体的实行行为是否构成共同犯罪，其犯罪形态如何界定。对此，主要存在以下观点：

＊＊通研律师事务所律师认为：孙某仅参与共谋未参与实行行为，不构成共同犯罪。因为，共同犯罪的成立不仅需要共同的故意，还要有共同的实行行为。在这种情况下，未参与实行行为的共谋者与参与实行行为的共谋者只有共同的犯罪故意，而没有共同的犯罪行为，因为共谋既不是犯罪预备行为，也不是犯罪实行行为，当然不能成立共同犯罪。

上海社会科学院法学所研究员认为：孙某构成共同犯罪，共同犯罪行为包括共同预备行为和共同实行行为，孙某虽然没有参与具体的实行行为，但参与了共谋，共谋应当属于预备行为，其不仅仅是单纯的犯意表示，即使参与共谋者事后未实施实行行为，其与事后实施实行行为者之间亦具备了共同犯罪成立所必须具备的“意思联络”和“共同行为”之条件，故构成贩卖毒品罪，系犯罪预备。

上海市人民检察院第二分院认为：孙某构成共同犯罪的正犯，共同犯罪行为不仅指犯罪的实行行为，还指犯罪的教唆行为或帮助行为，其中自然包括共谋行为。共谋是指数人就准备实施的犯罪进行谋议，它可能是对犯罪的教唆，也可能是对犯罪的帮助，因而共谋本身就是共同犯罪行为且多个行为人形成意思共同体，没有实行行为的共谋者会对其他行为人施加影响，加功于其实行行为，与犯罪结果的产生存在因果关系，孙某构成贩卖毒品犯罪，系犯罪既遂。

【法官回应】

孙某应对贩卖毒品罪的既遂承担刑事责任

共谋共同正犯是指二人以上基于共同的犯罪意思，无须全体共同者均有分担实行行为的客观事实，只要共同意思主体其中一人实施了实行行为，即可视为全体实行，因此，仅参与共谋而未亲自实施实行行为者，当成立共同正犯。本案中孙某应该对贩卖毒品罪的既遂承担刑事责任。笔者拟对此作进一步的分析和研究。

1．共谋属于共同犯罪行为的范畴，具备承担刑事责任的客观基础。犯意表示是一种犯罪意思的单纯流露，而共谋已经远远超出了单纯的犯意表示。共谋不仅仅是二人以上相互的意思联络，更是共同犯罪人实施意思联络的外在行为的表现。共同犯罪行为不仅包括实行行为还包括犯罪的教唆、帮助行为，其自然包括共谋本身。因为共谋者之间相互影响、相互促进、共同启发、共同策划，共谋而未实行者对共谋而实行者而言，或诱发其犯意，或坚定其犯意，或为其出谋划策，其共谋行为对实行行为所造成的危害结果具有原因力，因此，共谋本身就是共同犯罪行为的范畴。这一结论为追究共谋而未参与实行者的刑事责任提供了客观基础。

本案孙某参与共谋，其共谋的行为在一定程度上坚定了犯罪计划的实施，加功于犯罪实行行为，其参与共谋的行为与结果之间的因果关系并未切断。辩护人的观点实际上是将共谋视为犯罪预备前的行为，认为共谋既不是犯罪预备行为，也不是犯罪实行行为，其结论是仅有共谋，而不构成共同犯罪。笔者以为，这种观点没有意识到共谋的前提是共同犯罪人的集合，集合的行为本身就已经属于共同犯罪行为的内涵。共谋的内容可能谋划了犯罪预备的内容，还可能对实施犯罪的具体措施作了分工与安排，它本身就是一种犯罪行为，有别于具体的实行行为，但仍属共同犯罪行为内涵。该观点拘泥于单独犯罪犯意产生不属于犯罪预备，而不加分析地将此观点移植到共同犯罪中，没有重视共同犯罪与单独犯罪犯意产生的区别。

2．确定性的共谋而未参与实行者应该承担刑事责任。并非所有的参与共谋而未实行者，均要对其所参与的全部共谋之罪承担刑事责任。以共谋的内容划分，可以将共谋划分为确定性的共谋和概括性的共谋。前者是指共谋的内容非常具体，有明确的时间、地点、对象、分工等犯罪计划，共谋的行为以及共谋内容体现了犯罪的确定性故意，依据刑法理论，对于此类共谋而未参与实行者应当追究其刑事责任；而对于后者是指共谋的内容不明确，共谋者之间仅对在某一段时间要实施某种犯罪进行了一般的约定，对犯罪的时间、地点、对象、次数等没进行具体的约定。在这种情况下，行为人的主观故意处于一种不确定的状态，其刑事责任的范围应当以其实际实施的犯罪行为来确定。如果其没有实际参与实行某一次具体的犯罪，则不应当承担刑事责任。本案中，孙某与赵某、李某一起共谋贩卖毒品，具有详细的交易时间、地点、对象、购买资金、犯罪计划及犯罪收益的分配，可以说，孙某参与贩卖毒品的共谋是具有明确的犯罪故意，即使本人未参与具体的贩卖毒品的实行行为也应承担刑事责任。

3．将孙某的共谋行为定性为犯罪预备，忽视了“共谋未参与实行”性质的多元特征，失之片面。首先，在共同犯罪的处理上，尽管学者的观点能做到社会危害性与承担刑事责任的平衡，但在追究幕后操作者刑事责任的问题上却是无能为力的，这是其必然会暴露的缺点。如果坚持共谋者只属于犯罪预备，那么对于幕后操作者只能认定为预备犯，而对于被其操纵实施实行行为的人以既遂犯处罚，这样的观点不利于打击与预防毒品犯罪，难以被认同和接受；其次，犯罪的特殊形态是在犯罪过程中由于某种原因停止下来所呈现的状态，这种停止不是暂时性的停顿，而是终局性的停止，即该犯罪行为由于某种原因不可能继续向前发展。就同一种犯罪行为而言，出现了一种犯罪形态后，不可能再出现另一种犯罪形态。就本案来讲，如果认定孙某的“共谋而未参与实行”属于贩卖毒品罪的预备形态，那么根据犯罪预备属于犯罪停止形态的刑法理论，一旦停止便应当静止下来，不能再发生转化。司法实践中，由于“共谋未参与实行”包括部分参与者的“共谋未参与实行”和整体参与者的“共谋未参与实行”两种情形，在部分参与者的“共谋未行”情形中，由于还有一部分人没有放弃犯罪行为的实行，因而导致整个犯罪并没有因为部分人的未实行行为而停顿下来直至既遂，明显有悖于犯罪预备之法理，逻辑上有矛盾之嫌；最后，一旦认定孙某系犯罪预备后就必须依据刑法第二十二条之规定，比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚，这将严重背离司法实践，幕后操纵者将得不到应有的惩处。

4．孙某负既遂的刑事责任符合共同犯罪整体评价的原则。整体评价原则，也称为部分行为整体责任原则，是指在共同正犯的场合，由于共同犯罪的整体性，各正犯相互利用、补充他人的行为，促使自己的行为与他人的行为成为一体导致结果的发生，因此，即使只是分担了一部分共同犯罪行为，也要对实行行为所导致的全部结果承担正犯的责任。这是因为他们的行为不是分别、孤立地与危害结果发生联系，而是相互配合、相互影响，有机地结合在一起形成的犯罪的合力。在认定共同犯罪行为及其产生的危害结果时，必须将所有共同犯罪人的行为作为一个整体，对共同行为所造成的危害结果负责，而不能将其中某个共同犯罪人的行为及其造成的危害结果和共同犯罪行为所造成的危害结果割裂开来，单独进行认定和评价。如前文已述，任一犯罪人的犯罪行为导致法定犯罪结果的出现，成立犯罪既遂，即按照“部分行为整体责任”的原则，确认全体共同犯罪人皆成立犯罪的既遂。结合本案分析，孙某等人的共谋是共同犯罪行为中的一部分，而其他共同犯罪的参与人已经实施了购买毒品的行为，使得贩卖毒品达到犯罪既遂的状态，据此，孙某自然应当承担既遂的刑事责任。

综上，对于孙某这类共谋而未参与具体实行者罪责的正确认定，可以避免轻纵犯罪分子，在一定程度上打击了隐藏在毒品犯罪背后的幕后操作者、组织者，对于预防与惩治毒品犯罪具有重要的意义。