著作权法所称的发表与人们在日常生活中所称的发表并不是同一个概念,彼此之间存在着一定的差异。
首先,著作权法所称的发表,是指首次将作品合法地公之于众的行为。尽管著作权法及其实施条例没有对发表作定义性规定,但可以根据《著作权法》第10条第1项关于发表权的规定推定之。因此,构成著作权法所称的发表应当符合以下条件:
1、作品自创作完成后未曾以任何方式公之于众。根据著作权基本理论,发表权只能行使一次。已经合法公之于众的作品,不再享有发表权。但是,作者依法享有收回权的,作者有权对已经公之于众的作品,在给赔偿作品使用者因收回作品而造成的损失的前提下可以收回。被收回的作品重新进入未发表状态,作者可以再次享有发表权。[12]2.作品的发表需经作者合法授权。发表权是作者的一项精神权利,只能由作者享有,特殊情况除外。[13]作者生前,决定作品是否公之于众的权利,由作者行使;作者生前未明确表示不发表的,作者死后,推定作品原件持有者可以行使发表权。
3、以合法的方式公之于众。以文字作品为例,只有在经国家新闻出版总署批准设立的出版社、报刊杂志社的正式出版物上出版或者发表,才是合法的。
那么,在网络上张贴作品是否为合法地公之于众呢?根据上述分析,将尚未公之于众的作品张贴于网络上,而且可以被任何人(即不特定的人)浏览,就是将作品公之于众。如果其张贴是经作者授权的,就构成合法发表;否则,则构成对他人发表权的侵犯。
然而,日常生活中人们常常将发表的概念作了限缩,认为只有以出版物形式公之于众的,才构成发表;在网络上张贴则不构成发表。例如,在晋升职称时,几乎没有人将载于网络的作品视为发表,更没有将载于网络的作品当作权威发表的。这种观点显然是受到传统印刷出版方式的影响,而且特别深刻。在当今的网络时代,网络已经深入到了生活、工作和学习的每一个角落,对人们的影响远远超过了任何出版物。因此,我们应当用新的标准来认识发表,将网络登载作品不仅当作公开发表,而且可以作为晋升职称的依据,但是可辅之以浏览次数加引用率来衡量其权威性。例如,某一篇学术论文发表于某权威期刊上,结果很少有人引用,有人便将这篇论文作为权威性作品对待,这不仅缺乏科学性,更缺乏合理性。作品的好坏不能以少数人的好恶来决定,应当考察其社会影响力。在网络上发表的作品,如果浏览次数多,点击率高,就证明它具有价值;发表在有形载体即出版物上的论文,不应当以某刊物是否权威来决定,而应当以被引用率为标准来判断。
因此,著作权法所称的发表,应当包括网络登载。本案中的被告未经著作权人许可擅自将其享有著作权的摄影作品张贴于网络上,便是对著作权人依法享有的发表权的侵犯。
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