1、单位的附属机构能否成为单位犯罪主体

单位的附属机构是指单位的分支机构(如分公司、办事处等)和单位内部的职能部门(如企业内部的车间、科室等)。

根据我国《公司法》第13条第1款的规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。因此，分公司不是独立的公司，它不具有公司的组织形式，没有自己的股东、董事会、监事会等，没有相对独立的财产，也不能独立地承担民事责任。但依法设立的分公司，它取得了经营执照，有固定的场所、名称、设施、机构、资金和从业人员，可以自己的名义进行经营活动，也可以自己的名义独立地参加民事诉讼。正是由于分公司具有前述特征，我国刑法学界对分公司能否成为单位犯罪主体，争议颇大。肯定者有之，否定者也有之。

笔者认为，分公司能否成为单位犯罪主体，不能一概而论。如果分公司的行为，是基于分公司独立的意志，为分公司的利益，以自己的名义(包括明示的和默示的)，且为公司不知情的情况下进行的，一旦该行为触犯刑律，分公司就可以成为单位犯罪主体。如果分公司实施的犯罪行为，是由公司决策机构或直接负责的主管人员决定、授意或批准的，且为公司的利益，则不论其是否以公司的名义，都构成整个公司的犯罪，而不能由分公司独立地负刑事责任。因为在这一条件下，分公司实施的犯罪行为，实质上体现了公司的意志和犯意，即使名义上或许是分公司，但所实施的客观行为，始终围绕公司的整体利益。此时，分公司所起的作用仅仅是公司意志的执行者，它的行为就是公司的行为。

当公司的分支机构成为单位犯罪主体时，其民事责任先由其持有的财产承担，不足部分由其所属的公司清偿，已为民事法律所规定。但对它处以的罚金刑，在分支机构财产不足或无财产的情况下，可否执行公司的财产呢?此在刑法学界，还少有论述。

笔者以为，除犯罪所得已上缴公司的应予追缴外，罚金刑不能由公司转承。虽然，分支机构的经营利益，全部或大部分上缴公司，自己留利甚微。但分公司的合法收益，自然应当归属公司，这符合公司设立分支机构是为了扩大经营、提高效益的营利宗旨。然而，分支机构作为单位犯罪主体实施犯罪时，其违背了公司的宗旨，即使其最终是为了公司谋利，也是分支机构的独立意志和行为，由此产生的刑事责任，应当由其独立承担。否则，违背了刑止于一身的刑法基本原则。所以，当分支机构的财产不足以承担罚金刑时，未执行部分的罚金依法不再执行。

2、单位的内部职能部门可否成为单位犯罪主体?

持否定论者认为，企业法人下属的职能部门与企业法人的分支机构不同，它不具有独立的人格，所从事的一切活动均受命于法人。因此，不是法人犯罪的主体。关于涉及到单位的内部职能部门犯罪的主体问题，在最高人民法院下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(下简称《纪要》)中提出了明确的处理原则：以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪而按照个人犯罪处理。此原则无疑是正确的。

因为，《刑法》之所以采用单位犯罪而非法人犯罪的概念，其立法原意在于单位的外延大于法人，既包括法人组织，也包括非法人组织，而且，也未把是否具有相对独立的财产、能否独立地承担民事责任作为认定单位犯罪的依据。不过，该《纪要》将以单位的分支机构或内设机构、部门的名义作为认定依据之一，尚不够科学、合理。如单位的分支机构或内设机构、部门，以单位的名义实施犯罪，或名义上具有隐晦性，但违法所得归分支机构或内设机构、部门所有，且为单位的领导机构或法定代表人不知情的情况下进行的，其犯罪主体同样是该分支机构、内设机构或部门。

3、单位犯罪后为逃避刑事追究而解散单位的，犯罪主体如何认定?

为进行违法犯罪活动而设立单位的，按照《解释》第3条规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。即按自然人犯罪认定。但是，公司、企业、事业单位在经营过程中，实施单位犯罪后，为逃避财产刑而分割财产并解散单位(包括已被注销工商登记的和工商登记虽未注销但实际上已不存在)的，犯罪主体如何认定，法律上无相应规定，司法实践中也无先例可循。有观点认为，作为单位犯罪的主体已不存在，就如同自然人犯罪，被告人死亡了，按照《刑事诉讼法》的有关规定不追究刑事责任。但对特定的自然人仍然可以依法追究刑事责任。

笔者认为，对此问题应区别不同情况分别对待。如果单位中的特定自然人在实施单位犯罪之前，预谋犯罪后即分解单位资产，逃避单位犯罪的刑事责任，则不论在被追诉时，是否已经注销工商登记，均应以自然人共同犯罪论。理由如下：

从《解释》第3条的逻辑结构上分析，可以推断出该条的内在含义是，个人为图非法利益而利用单位实施犯罪，或者单位的主要活动根本上违背了合法性要求，从而丧失了其存在的合法有效性，应以个人犯罪论处。按此可知，形式上的单位犯罪，实质上属个人犯罪的，应具备二个条件：

①个人的非法谋利性；

②单位的被利用性。若具有在实施单位犯罪后即解散单位的预谋，客观上也在单位犯罪后即分割单位资产，以实现个人的非法利益要求，则完全符合以上条件。因为，利用单位犯罪直接地为个人谋取利益(单位的存在不过是空壳而已)，与利用单位犯罪间接地为个人谋取非法利益(通过解散单位、分割资产的途径)并无实质性的区别。

如果在实施单位犯罪前，无前述预谋，只是在完成单位犯罪后，才起意解散单位、分割资产的，那么，解散单位、分割资产属另一个故意支配下的行为，对认定单位犯罪主体并无影响。在这一情况下，单位的工商登记已被注销的，即单位在法律上已被消灭，则对单位不予追究刑事责任，但可追缴个人非法所得部分的财产;单位的工商登记未被注销的，它依然具有法律上的独立人格，对它处以的罚金，可从个人分得的财产中折抵。

只有这样，才能预防一些公司、企业中的个人(主要是股东、投资者)，借解散公司、企业等途径，规避法律的制裁，实现永远占有非法财产利益之目的，从而有力地防止该类规避法律的行为，规范公司、企业的经营活动，促进市场依法、有序、健康地发展。