三、销售与许可在阅读第七巡回上诉法院的判决时，我们会发现，在判决书中，拆封许可（shrinkwraplicense）一词的出现频率远高于拆封合同（shrinkwrpcontyact），这表明法院在努力的区分这两个不同的概念；同时也在想对软件交易的性质作出判定。可是，对市场中每天都在进行软件交易的当事人而言，他们中有多少人真正考虑过其所进行的软件交易是软件销售行为还是软件许可行为呢？界定软件交易行为是销售软件复制品还是软件使用许可无论对于软件销售商还是用户都有着非常重要的意义，两者的区别在于交易双方所享有的权利承担的义务存在巨大差别；同时，对交易双方之间的利益平衡的考虑便会决定法律更倾向于保护哪一方的利益。在讨论这个问题时，我们必须再一次回过头来重新认识计算机软件的无形性。作为一种商品，它和一个杯子有着本质上的差别。虽然，它可以附着在一张光盘（CDROM）或其他媒质上为我们所感知，但是它可以被轻易地加以复制，在不同用户间传播而对原件却毫无影响。[5]因而，我们有理由相信，在软件交易中存在一些与普通商品不同的贸易规则是完全可以理解亦为法律所接受的，关键的问题是采用何种形式。软件交易如果仅仅是一种复制品的销售的话，它意味着此份软件的所有权由用户获得，用户对待该份软件就可以象对待自己的杯子一样，可以使转让或从中受益，这是一个普通用户的当然想法:我购买的商品当然应该由我来控制。可是，软件销售商却不这么想，从获得最大收益的角度来看，销售商仅仅是想把自己的软件的使用权卖给用户，用户对该软件不具有任何超出使用之外的权利。问题便出现了：如果我们到商店只是买一只杯子，交完钱，拿到杯子，双方之间的权利义务关系却已确定。这是由于交易双方之间的关系非常简单明确，双方已经对彼此的权利义务进行了默认的约定。即使双方之间发生争议，法院也会依据业已存在的法律规定和原则作出令双方满意的判决。对软件交易而言，问题则没有那么简单，用户和销售商对软件存在哪些权利成为双方争论的焦点，每一方都想获得对软件的最大控制，从而使自己从中获益。一份明确约定双方之间的权利与义务的契约便有其存在的必要；同时对交易行为的性质进行明确认定至少代表了销售商对维护自己利益的一种渴望。在ProCD一案中,巡回上诉法院认为，在软件大规模零售中，软件销售商显而易见是想使每一个用户只获得软件的许可使用权。这意味着用户在使用时必须遵守销售商所指明的使用范围。任何超出使用范围的使用行为，只要不在法律的保护范围之内，都会导致对于合同条款的违反，从而产生违约责任。因此，在软件大规模零售中，销售商订立拆封合同的目的在于保护自己的权益，明确告知用户，他们之间存在的是一份许可协议。从这个角度来看，销售商确实有权利这么做！他只是在表达自己的愿望而已。针对知识产权商品的不断出现，我国在修订民法典时也予以了考虑。我国新的《民法典》的第六百条规定：出卖具有知识产权的计算机软件等的标的物，除法律另有规定或当事人另有约定的以外，该标的的知识产权不属于买受人。”本条规定表明我国将计算机软件的买卖以使用许可来对待。同时，在许可交易中，一份内容完备，权责明确的合同对于交易双方都是有利的。因此，巡回上诉法院承认拆封合同条款效力反映了法院在维护市场秩序和保护交易安全方面所做出的一种尝试。四、拆封合同与标准合同在ProCD案中，巡回上诉法院将拆封合同看作一个标准合同，并认为这种交易方法在商业上已经和正在得到广泛的认可，因而，拆封合同应用一般的合同原则加以调整。巡回上诉法院认为：依据《统一商法典》第二章204条款，用于销售商品的合同可以任何方式表示同意；销售方作为合同的要约方，可以请求承诺方接受产品，同时也可以要求对方接受其所提出的限制条件，用户可以通过是否购买产品以及其他方式来表明自己的意愿。采用这种方法，巡回上诉法院给予了拆封合同一种类似于其他合同的承认，从根本上确认了拆封合同在市场交易中的效力。