视听证据的对象

首先，录制者录制的是自己与另一方诉讼当事人之间的谈话、行为等活动，还是他人之间的活动。这两种录制行为有着本质的不同。不经同意而秘密录制他人之间的谈话、行为等(即窃听、窃录)是只有特定的国家机关(通常是有刑事侦查职能的机关)在法定的特殊情况下(如追究严重刑事犯罪)才有权严格依法定程序采取的措施，普通公民无此权力。而一方当事人录制与对方当事人彼此之间的民事活动，不过是再现事实发生和发展过程的一种表达方式，与有关立法并无抵触之处，而且是一种行之有效的保全证据的手段，是克服举证能力局限性的必要手段和合理途径。因此，一方当事人录制与对方当事人彼此之间的谈话或行为，只要不构成对对方当事人的隐私权或商业秘密等合法权益的侵害，不论是否经对方同意，均应可以作为认定案件事实的依据。

视听证据是否合法

其次，录制的内容是对具有法律意义的民事活动的记录还是涉及他人隐私、商业秘密等。对未经对方同意而私录的视听资料一概否定其证据效力，这种观点在很大程度上是出于对被录制者的个人隐私、商业秘密等合法权益的担忧。但是这一问题完全可以通过具体的制度设计如非法证据排除规则来解决，没有必要因噎废食。而且从实践来看，私录视听资料所记录的内容大都是双方之间有法律意义的民事行为，如口头协议等，一般并不构成对他人合法权益的侵犯。

再次，被录制者的表达是在意志自由的情况下作出的，还是受到了欺诈、威胁、利诱等恶意方式的不良影响。从证据材料反映的内容上看，通过欺诈、威胁、利诱等手段取得的视听资料所提供的信息多为虚假的，已不具备真实性，因此必须排除在定案证据之外。但是，如果被录制者虽然对录制活动一无所知但其意志处于自由的状态，其谈话、行为等也是其内心意思的自然流淌，而不是被迫作出于己不利的虚假陈述，那么对于这样的视听资料也一概因未经对方同意而不能作为证据使用，对于取得视听资料的一方当事人来说难谓公允，对于另一方当事人来说则无异于鼓励其出尔反尔、践踏诚信。

特殊的合法视听证据

如上所述，在为私录视听资料的合法性划定界限时不能不考虑以上因素。而排除非法视听资料正是我们分析视听资料证据的合法性的必然逻辑结果。相对于刑事诉讼制度而言，民事诉讼制度在确立非法证据排除规则时应持较为宽容的态度，这是因为，在刑事诉讼程序中，国家侦查机关在调查取证时既有先进的技术手段，更有国家的强制力为依托，对犯罪嫌疑人、被告人构成绝对的优势，而刑事制裁的手段又与人的自由、生命息息相关。基于保护基本人权这一现代刑事司法的基本理念，为了确保无辜的人不至于受到错误的追究，刑事诉讼中对证据的要求相当严格，从另一角度看就是被排除的非法证据的范围比较宽。但在民事诉讼程序中，当事人双方的地位平等，在此基础上所进行的原告与被告之间的“攻击”与“防御”也就能够相对公平地进行。而且由于民事诉讼所争议的是当事人的私益，往往与经济利益紧密相连，因此在决定应予排除的非法证据时必须考虑到当事人的取证成本与效率，必须考虑到当事人取证的可能性与现实性。对于不违反法律的强制性规定的证据持一种较为宽容的态度，正是民事诉讼的本质属性使然。经过以上分析，我们认为，民事诉讼中需要排除的非法视听资料主要包括以下几种类型：

第一，录制他人之间的谈话或行为，不能作为证据使用，除非征得被录制各方的同意;

第二，视听资料的内容涉及他人隐私或商业秘密的，应予排除;

第三，采取欺诈、威胁、利诱等恶意方式取得的视听资料，不能作为证据使用。

有一种特殊情况需要强调，即以公开方式、在公开场合制作的视听资料，如在海关、机场、银行等场所安装的摄录设备是面向全社会的，其对象是所有过往人员和全体顾客，并不以被摄录对象的明知或同意为前提。而且这种录制多是针对特定的场所(如海关关口、机场登机处、银行服务窗口等)而非针对特定的人，摄录设备多为自动控制，对录制对象没有选择的余地。这种公开制作的视听资料用以证明录制者与被录者之间的民事行为，与其他视听资料并无不同。其真正的特殊性在于，由于它以为数众多的不特定的人为摄录对象，因而具备了录制他人之间的活动的可能。例如，银行客户在办理存取款的同时与他人达成的口头协议，在机场发生的乘客之间的侵权行为，都有可能被这些场所的摄录设备录制下来，虽然这种录制是在无意中完成的。我们认为这种情况可以不受前述第一点排除规则的限制，因为这类视听资料录制过程的公开性与无选择性，已使它与窃听、窃录的行为产生了本质的区别。