1、如果劳动者遇到用人单位约定的试用期超过法定最长期限的,或者试用期到期后违法延长的,再或者续订劳动合同时以调整岗位为名对劳动者再次约定试用期的情形,劳动者可向劳动行政部门投诉,劳动行政部门将依法责令用人单位改正。同时,如劳动者已履行了违法约定的试用期的,劳动者有权提起劳动争议仲裁、诉讼,要求用人单位以试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间支付赔偿金,并支付试用期工资与试用期满月工资之间的差额。
2、如果劳动者的试用期工资低于法定工资标准的,劳动者也可以向劳动行政部门投诉,劳动行政部门将依法责令用人单位限期支付试用期工资与法定工资标准差额。用人单位逾期不支付的,劳动行政部门将责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金;劳动者也可以向劳动争议仲裁委、法院提起仲裁、诉讼,要求用人单位支付工资差额。
3、如果劳动者遇到了用人单位不签劳动合同,单独签订试用期合同的情形,一般情况下,应当认定试用期不成立,该期限为劳动合同期限。试用期届满,如双方此时正式订立劳动合同的,则视为双方签订了第二份劳动合同。
4、如果劳动者遇到了用人单位在试用期内以不符合录用条件为由随意解除劳动合同的情形,根据《劳动合同法》和最高人民法院司法解释规定,试用期内用人单位如以不符合录用条件为由解除劳动合同的,需同时满足如下要件:(1)有明确的录用条件;(2)录用条件已告知劳动者,并能够予以证明;(3)有相应的证据证明劳动者不符合录用条件;(4)在试用期内通知劳动者解除劳动合同;(5)如用人单位有工会的,应征求工会意见。因此,在试用期内用人单位是不得任性解除劳动合同的。如果用人单位解除劳动合同的理由不符合法律规定的条件的,劳动者有权提起劳动争议仲裁、诉讼,要求继续履行劳动合同,并支付怠工期间的工资损失,或要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金(双倍经济补偿金)来维护自身权益不受侵害。
一、如何避免试用期的法律风险?
1、不能口头约定试用期
劳动合同法规定试用期包含在劳动合同期限内,也就是说,没有劳动合同就不存在试用期,所以,口头约定的试用期等于无试用期。
2、不能超期约定试用期
试用期期限必须严格按照法律规定进行约定,超期约定属违法行为,按照法律规定,违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。相当于每月要支付双倍工资。
3、不能重复试用
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。重复试用亦属违法约定试用期,同样面临每月支付双倍工资的法律风险。
4、不订单独试用合同
单独的试用合同会被认定为一份正式劳动合同的,劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
5、试用期需参加社保
千万不要以为试用期可以不参加社会保险,万一试用期发生工伤事故,或者员工患重大疾病,单位可能得自掏腰包了。特别提醒:人身伤害商业保险并不能免除用人单位的工伤责任。
6、试用期不能随意解雇
试用期解雇一个员工并不比试用期后解雇更轻松。一般而言,用人单位需举证证明员工不符合录用条件才行,这里涉及到录用条件的确定以及劳动者不符合录用条件的情形,这个举证责任并不容易。
7、需书面约定录用条件
劳动合同法第三十九条规定员工在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。为了便于操作,用人单位应当与员工事先约定具体的录用条件。
8、以不符合录用条件解雇决定须在试用期内做出
按照原劳动部的规定,以员工不符合录用条件解雇的决定须在试用期内做出,超过试用期就不能再以这个理由解雇了,否则属违法解雇。
9、不要随便延长试用期
首先,试用期有最长限制,即6个月,且与劳动合同期限挂钩。再怎么延长都不可能超过6个月,否则违法。其次,如果约定的试用期履行完毕,再与劳动者约定延长试用期,还可能触犯同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的强制性规定。至于在试用期内通过变更期限方式延长可不可行,需考虑当地司法实践的做法。
10、注意试用期解雇的限制
劳动合同法规定,在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。从文义解释,试用期进行经济性裁员或者以客观情况发生重大变化解雇都是存在法律风险的。
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