1、贩毒又吸毒如何确定毒品的数量

在实践中常常存在既贩毒又吸毒即“以贩养吸”的情况，如何正确认定其毒品的数量在司法实践中应根据具体情况进行处理。第一种情况，被告人购入100g毒品，自己吸食30g卖掉70g。那么只能认定被告人贩毒的数量是70g而不是100g。因为，我国刑法没有规定吸食毒品为犯罪行为，所以行为人为了吸食毒品而购买的行为不能够成贩卖毒品罪。如果认定被告人贩卖的毒品数量是100g，就违背了罪行法定的基本原则，这是十分错误的。第二种情况，“以贩养吸”的被告人，购入500g海洛因，自己吸食30g，已卖掉170g。在抓获被告人以后，又在其住所等藏匿地点查获毒品300g。在此案件中，不能扣除被告人可能自己吸食的部分，而应以查获的毒品与贩卖的数量认定，即认定被告贩卖毒品海洛因470g。因为被告人已经具有贩卖毒品的行为，无法确定行为人对余下的毒品一定不会贩卖。若不对剩余的予以认定，或仅以非法持有毒品罪对其进行处罚，就会放纵其贩卖毒品。但是在量刑时应当考虑行为人自己吸食的特别情节而可以酌情从轻处罚。特别是有可能判处死刑的案件，认定毒品数量刚刚达到或少量超出死刑标准而无刑法第347条第2款第(二)~(四)项之情节的，原则上不可判处死刑立即执行。

2、“掺假”后出卖毒品其数量如何认定

在实践中一些毒贩为了牟取高额的利润，往往购入纯度较高的毒品经过掺假增大其数量然后再出售。例如，被告人从广州购回100g纯度为80%的海洛因，经过掺假稀释为纯度为20%总量为400g的海洛因，并已出售100g被查获300g。在认定毒品数量时，有人主张应认定100g，有人主张认定400g。笔者认为，根据97刑法的规定，毒品数量以查获的犯罪数量计算，不以纯度折算，因此应当以查获的数量来认定即应认定被告人贩卖毒品400g，而不是以查获前被告人购入的毒品数量来认定。有的学者认为，一定种类的毒品，其中真毒品含量不同，可能造成的社会危害性大小也不同。如果把不同含量的犯罪毒品总量都作为量刑的数量依据，那就是把非毒品当成毒品来对待了就会造成罚不当罪。也有学者提出，如果犯罪人能够提出证据证明其走私、贩卖、运输的毒品当从他人手中获得时纯度较高，而是自己为降低纯度而加以稀释或者掺杂使假，从而导致纯度下降而数量上升的，则应考虑适用原来的毒品数量。笔者认为以上的观点并不科学，因为，他们违背了罪刑相适应的原则。毒品犯罪之所以以毒品数量的大小作为量刑的一个重要基点，其中的主要原因是毒品数量越多，扩散的范围就越广，导致吸食毒品的人就越多，对社会带来的危害就越大，所以毒品数量的大小是决定毒品犯罪社会危害性大小的决定因素，而毒品纯度大小一般并不能影响到毒品扩散面的大小，也不必然影响吸食毒品的人数的多少，所以毒品的纯度大小并不是决定毒品犯罪社会危害性大小的主要因素。正是基于上述理由97刑法才明确否定了最高人民法院《关于执行〈全国人大常委会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》中关于“海洛因的含量在25%以上的，可视为《决定》和本解释中所指的海洛因。含量不够25%的，应当折合成25%的海洛因计算数量”的规定，强调毒品数量以查获的犯罪数量计算，不以纯度折算。

需要注意的是，对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情从轻。特别是掺假之后的毒品数量才达到判处死刑标准的，若无其他严重情节的，原则上可不判处死刑立即执行

3、毒品灭失的情况下对毒品数量的认定

司法实践中常常遇到虽有相关的言词证据但毒品已经灭失的贩毒案件，在此情况下如何对毒品数量进行确认呢?笔者认为应当根据不同情况具体分析。第一种情况，在毒品灭失的情况下，仅有被告人供述且翻供的，不能仅凭被告人以前的供述确定毒品数量并予以定案。因为根据供述补强规则的要求，即为担保补强供述的真实可信性而要求运用供述证据认定案件或案件主要事实时必须有其证据对其证明价值予以补强。我国《刑事诉讼法》第46条规定，只有被告人供述，没有其他证据时，不能认定被告人有罪和处以刑罚。因此，在刑事诉讼中，运用被告人供述认定其有罪时，必须慎重，不得仅根据被告人的供述对其定罪。所以，在此情况下由于缺乏其他证据相互印证，所以不能定案。第二种情况，在毒品灭失的情况下，当交易双方供述一致时，可以按照双方一致的供述认定毒品的数量并于以定案;若双方供述有毒品交易行为存在，但关于毒品的数量双方供述不一致的，对毒品的数量应当按照“就低不就高”的原则确定。这是刑事诉讼中排出合理怀疑的证明标准的要求。该标准认为，一个结论如果能够排除对它的合理疑问，它就具有确定性。这种确定性对于一个具有理智的人来说，显然是有合理的可接受性的。当毒品交易双方的供述不一致时，采取“就低不就高”的原则具有合理的可接受性，因为它符合了排除合理怀疑的证明标准要求。第三种情况，对毒品已灭失的“摇头丸”类事件，可在认定涉案“摇头丸”粒数与品种的前提下，结合当地最近一段时期内查获“摇头丸”案件中同类“摇头丸”每粒的平均重量，依照“就低不就高”的原则推算出涉案“摇头丸”的数量。例如：2002年6月破获一起贩卖“摇头丸”的案件，已有证据证明行为人已贩卖“摇头丸”“红粉佳人”300粒，“麦当娜”400粒，“蓝色精灵”200粒，但每种“摇头丸”的数量都已无法查知。在该地区2002年4—8月已查获的“摇头丸”案件的涉案“摇头丸”“红粉佳人”每粒的重量在0.210g—0.405g之间，“麦当娜”每粒的重量在0.220g—0.418g之间，“蓝色精灵”每粒在0.180g—0.385g之间。根据上述计算规则，那么此案“摇头丸”的数量应当是“红粉佳人”0.210gX300=63g;“麦当娜”0.220gX400=88g;“蓝色精灵”0.180gX200=36g。但是不能简单的将几组数据相加就得出毒品的数量，而应分别按复合成分毒品数量计算规则，通过换算后再进行累计。

在毒品灭失的情况下，仅根据毒品交易双方当事人的供述而定案的，如果没有刑法347条第2款第(二)─(四)项规定的情节的，原则上可不判处死刑立即执行，如果其毒品数量已达判处死刑标准，应当判处死刑的，原则上可以判处死刑缓期两年执行。