代理词

仲裁员：

陕西ZHT律师事务所接受被申请人委托并指派我作为其代理人，依法参与本案仲裁。代理人认为，本案的基本事实已经查清，即申请人曾于2009年9月底到被申请人处上班并领取了相应的工资。次年4月26日，申请人以请病假的方式离厂后，再没有回被上诉人处上过班。双方之间相关的工作交接手续，至今未办理。代理人同时认为，本案争议的焦点在于相关法律法规在本案中的具体适用。现针对申请人的各项仲裁请求以及相关的法律法规规定提出以下代理意见：

一、申请人请求的支付双倍工资7105元，应当予以部分支持。

被申请人承认，与申请人的劳动合同确实没有签订。

但理由是：被申请人的工资标准不是固定不变的，而是一个逐年上调的标准。申请人9月底开始上班时，适用的是2009年的标准，到2010年3月底新的标准经车间拟定、报厂部初审并经职工同意后会执行新的标准。当时没有与申请人签订劳动合同就是考虑到新的标准即将出台，如果一次性与申请人签订几年的合同，会造成申请人的工资标准低于厂内其他职工的工资标准，虽然厂子少支付了工资，但不利于职工队伍的稳定。因此，当时没有签订劳动合同。到今年四月份的时候，新的工资标准逐步确定下来后，被申请人已经确定会在五月份与申请人签订劳动合同，以明确双方的权利义务。但申请人在4月26日离厂后再未返回，劳动合同不是不签订而是没法签订。

当然，《劳动合同法》第82条是规定了没有签订劳动合同的法律后果，但存在两个问题：一是当时没有签合同确实是出于为申请人着想，如果不考虑被申请人的当初的善良本意，一刀切的裁决双倍工资，会使劳动合同的形式高于劳动者的利益，最终受损的仍是劳动者，和谐稳定的劳动关系更难构建；二是《劳动合同法实施条例》第六条第二款对双倍工资的支付办法有具体的规定，即“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”据此规定，即便全额支付,也应该是第二个月至第七个月的工资，为6255元。

二、申请人请求的支付经济补偿金1015元，应当予以驳回

申请人的此项请求除了涉及到支付标准外，还涉及到两个问题，即支付条件、、支付时间。

在支付条件上，根据《劳动合同法》第四十六条、第三十八条、第三十七条规定、《劳动合同法实施条例》第十八条规定，支付经济补偿金的条件有两个：实质条件和程序条件。前者是指符合法律规定的解除劳动合同的具体情形，后者是指经过了法律规定的程序。就本案而言，申请人认为没有签合同、没有办保险，就可以直接走人解除合同，显然是不成立的，还应当以书面形式提前三十日通知被申请人。这样的解除才是符合法律规定的条件和程序的解除，申请人的不辞而别显然不能算是依法解除劳动合同关系的行为，当然不能产生依法解除的后果。

在支付时间上，《劳动合同法》第五十条第二款的规定是“劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。”而本案的申请人，至今没有与被申请人办理相关的工作交接，甚至到现在也没有一份正式的解除劳动关系的通知，相关的经济补偿金当然不应当予以支付。

三、申请人请求的支付法定节假日300%的工资报酬1361.76元，应当予以部分支持，即支付299元。

申请人2009年9月28日上班，2010年4月26日离厂，中间的节假日按照国务院2008年1月1日开始执行的《全国年节及节假日放假办法》规定，应有国庆节（10月1，2，3日）、新年（1月1日）、春节（农历除夕、初一、初二所对应的阳历的2月13，14，15日）、清明（农历清明当日所对应的阳历4月5日）。具体到本案，申请人在以上节假日上班及应另行领取的200%（300%-已经领取的100%）的工资情况为：

国庆节：2009年10月1、2日上班，3日未上，共上班2天。

当月850元/计薪天数21.75*2天/200%=156元

新年：2010年1月1日未上班

春节：2010年2月13、14上班，15日未上，共上班2天

当月工资1285元/计薪天数21.75*2天*200%=236元

扣减去当月已经支付过的200元，剩余36元应另行支付。

清明：2010年4月5号上1天

当月工资1163元/计薪天数21.75*1天*200%=107元

以上合计：299元

四、申请人请求支付的休息日200%的工资报酬6230.61元，应当予以驳回。

申请人要求的该部分工资，已经在申请人的每一个月工资支付中一并予以支付。因为申请人的基本工资仅为每个月600元，超出的部分共2905元就是发给申请人的加班工资。虽然在被申请人的工资表上出现的仅是“基本工资”栏，实际上该栏目是基本工资与加班工资的共同组成。因为，每个人的基本工资都是一样的，而该表上每个人的基本工资都不一样，显然是增加了加班工资在里边。而该表上的“加班”栏，实际上专指的是法定节假日，譬如春节期间，每个人的加班费都是200元。因此，申请人的加班工资已经由被申请人全额甚至超额支付，不存在没算或者少算加班工资的情况。

五、申请人请求的加倍支付逾期未支付的经济补偿金、加班费8607.37元，应当予以驳回。

根据《劳动合同法》第八十五条的规定，只有在用人单位应当支付而没有支付加班费或者经济补偿，而且经责令限期支付而逾期仍不支付的，才可以要求用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中，加班费已经由被申请人全额甚至超额支付、经济补偿不应当支付。所以，也不存在加倍支付的问题，申请人的该项请求应当予以驳回。

综上，代理人认为，《劳动合同法》的颁布施行，不仅仅是带有倾向地保护劳动者的合法权益。其最终目的仍在于构建和谐、稳定的劳动关系。本案的申请人，到被申请人处上班，恰好是一个考勤周期的开始，而所谓的请假看病离开，又恰恰是一个考勤周期的结束。七个月的工作，7105元的已领工资，外加高达两万余元的仲裁请求，月薪超四千了！申请人的计算精到到了极致。这其实已经不仅仅是巧合了。当然，被申请人没有及时签合同，是一项工作失误，但失误归失误，无关乎诚信。如果有人利用被申请人的失误，超出双方原来预期的无限制地层层加码，则未免谬之千里了。

以上代理意见，供仲裁庭考虑。

代理律师：陕西ZHT律师事务所

GYJ律师

二O一O年六月十七日