一、商业配套的土地性质认定

(1)在住宅土地权证取得之前签署的《国有土地出让合同》中，对于商业配套的约定，有以下三种情形：

一种是采用老版的出让合同范本(国土资源部、国家工商行政管理总局2000年和2006年发布的《国有土地使用权出让合同》示范文本和《国有土地使用权出让合同补充协议》示范文本)，约定允许建造配套设施，但未明确配套的比例和范围;

第二种情形是采用最新的《国有建设用地使用权出让合同》示范文本(GF-2008-2601)，对配套设施等规划经济指标有明确的约定;

第三种情形，也是比较常见的，就是土地管理部门出让的单一住宅用地，在开发的过程中，开发单位经规划建设部门批准，建造一定比例的商业配套，待办理分割权证时，根据该商业配套的规划要求，申请相应的产权证明。

第一种、第二种情形，根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》和《协议出让国有土地使用权规范》等法律法规规定，对于超出约定配套比例，或彻底改变用地性质的，需要满足两个条件，

一是要取得出让方和市、县人民政府规划部门的同意。土地使用权出让中土地用途等出让条件的确定，根据《城市房地产管理法》规定，是由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准的。它要考虑城市规划、土地利用政策等多方面因素，它一经确定便具有法律效力，而不能随意变更。

二是按市场价补缴土地出让金。在土地使用权人改变土地用途的申请被有关部门批准后，要按变更后的土地用途，以变更时的土地市场价格补缴相应的土地使用权出让金。

也就是说，对于擅自超规划要求或改变土地用途的现象，一般是通过补办出让手续，补交出让金，也就是通常所说的“补地价”的方式解决。

但是，这并不能解决：在约定范围内的土地性质界定问题，也不能解决上述第三种情形所牵涉到的规划认可但土地权属归类的问题。

(2)住宅区配套公共建筑(简称“配套公建”)，指开发商按照国家及地方有关规定在住宅区土地范围内与商品住宅配套修建的各种公用建筑，一般包括教育、医疗卫生、文化体育、商业服务、金融邮电、社区服务、市政公用、行政管理及其他八类公用建筑，但各住宅区具体配建项目因住宅区情况的不同会有所区别。

配套公建的修建，为业主居住提供了各项便利条件，提升了楼盘的吸引力，是业主与开发商关注的一个焦点。随着配套公建的修建，其产权归属问题也随之产生。由于此问题关系到开发商与全体业主双方的重大利益，现行有关规定又非常零散、模糊，导致适用法律疑难，开发商与业主往往各执一词，争议由此产生。

我们在此无意于深入探讨配套公建的产权归属，一般而言：国有土地使用权出让合同、商品房买卖合同有具体约定的，按约定执行。国有土地使用权出让合同对于开发商及业主均具备法律约束力。如果出让合同约定受让人应配套修建某些配套公建并明确其产权归属的，或商品房买卖合同约定了某些配套公建的产权归属的，则按约定执行。如果商品房买卖合同约定某些配套公建被列入公用建筑面积分摊范围，则其产权归全体业主。上述情形外，属于商品住宅从属物的，其产权随商品住宅产权一并转移于全体业主。配套公建的产权原则上归开发商。

(3)因此，开发商在销售中所涉及的配套商业设施，规划部门在审批中注明该项目为配套商业设施，国土房管部门根据规划局明确兼容配套面积及建设部门综合验收的结果，可以做以下处理：属出让住宅土地，按已批准的用地功能发“配套商业”功能证，土地使用年限仍按批准的使用年限不变;若为搭建临时商业设施(临时建筑)，须到国土部门办理临时用地手续，再到规划部门办理报建手续。

综上所述，住宅项目开发中涉及到的商业配套用地，有三种解决途径：

一是对未按规划要求建造的，通过“补地价”，改变原有土地性质加以合法化;

二是在规划允许范围内的商业配套，其土地仍然按照原批准的住宅土地性质和出让年限进行登记，并辅以“配套商业”功能证;

三是临时商业设施的土地，通过交纳年租金、临时用地费的形式，办理《临时用地使用证》。

二、对开发商销售住宅项目商业配套及其权属登记时的几点法律建议

在“补地价”时的补办出让手续时，需要根据情况“争取”合适的土地用途

2001年8月21日国土资发[2001]255号《全国土地分类(试行)》，对于商业类土地，有两种分类方式，一种是“商服用地”(商业用地、金融保险用地、餐饮旅馆业用地、其他商服用地);但还有一种用地性质是住宅用地中的“城镇混合住宅用地”(指城镇居民以居住为主的住宅与工业或商业等混合用地)。

应该说，这种分类方式非常混乱，是法律设置上的一个漏洞，实务中我们意识到，商服用地的地价基础很高，此类性质土地的建筑物，其销售价格相对也高，在涉及拆迁、转让时不会有很大的价格风险。而城镇混合住宅用地，属住宅用地范畴，法定最高使用年限为70年，但是其土地价格一般是介于单一住宅土地和商服土地价格之间，偏向于住宅价格，应此较低，而且在涉及转让、拆迁时，在转让底价和拆迁补偿价的谈判上，不存在优势。

因此，开发企业需要根据市场状况、项目的住宅商业比例、销售现状，对通过补办出让手续获取的商业配套土地灵活处理。实际中，有些操作高明的出让手续，通过性质的把握，能够达到：补缴很少一笔费用或不交费用而实现用途改变的目的。

为什么说要“争取”呢?原因有二,一是现行法律对此类情况无明确规范依据，行政管理部门处理的依据性不强，一般会比较尊重原受让人的意见;二是在房地产市场发展的今天，政府的管理目的以规范为主，处理处罚为辅，对于合理的申请和要求，在尊重现实的基础上，也会予以考虑。

合理利用行政部门在规划管理和土地资源管理方面的政策衔接空间