最近，在上海工作的加拿大人KEITHCHANG(中文名字陈德基)先生非常苦恼。因为他与飞世尔试验器材制造(上海)有限公司(以下简称飞世尔公司)的劳动合同纠纷，上海市南汇区人民法院一审判决他败诉。陈先生对记者说，因为不论是依据《劳动法》，还是《劳动合同法》，他的情况都不符合用人单位可以单方解除劳动合同关系的法定条件。但是让他难堪的是，上海市劳动局1998年发布的《关于外国人在中国就业管理规定》(以下简称《规定》)明确规定，用人单位与外国人之间的劳动合同解除遵循双方的合同约定。而上海法院在审理相关案件时一般也都采用意思自治原则来审判案件。

一方要终止合同只须提前一月书面通知

2006年年初，飘洋过海的陈德基来到飞世尔公司担任副总经理。同年的5月，陈先生和公司签订了劳动合同。根据约定，双方的劳动关系始自2006年1月1日，合同期限为一年。合同期满后，除非有一方在开始延长合同之日前至少两个月提出书面的不续签合同意见，否则聘用合同自动延长，每次延长3年;合同任何一方要终止合同必须提前一个月提出书面报告。

很快，一年的合同期限满了。由于陈德基和公司在约定的期限内都没有提出不续签合同的意见，按照聘用合同的约定，陈德基与飞世尔公司的合同期限自动延长到2009年年底。不料，情况突然出现逆转。2007年5月，飞世尔公司向陈德基提出解除劳动合同，并提供了《劳动合同解除协议》和《保密及非竞争协议》。对此，陈德基通过发律师函的形式表示不能接受。5月30日，飞世尔公司又向陈德基发出终止劳动合同通知书。于是，陈德基向上海市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求飞世尔公司继续履行当初的劳动合同。

然而，上海市劳动仲裁委只裁决飞世尔公司支付一个月提前通知期的工资，对于陈德基继续履行合同的请求不予支持。这样陈德基又委托律师向上海市南汇区人民法院提起诉讼。

法院经审理认为，陈德基与飞世尔公司的聘用合同明确了双方的权利、义务，陈德基是在上海市就业的外国人，根据上海市劳动局关于贯彻《外国人在中国就业管理规定》的若干意见(简称若干意见)第十六条规定，用人单位与获准聘雇的外国人之间有关解除聘雇关系涉及的双方权利义务，由劳动合同约定。飞世尔公司与陈德基在聘用合同中明确约定任何一方要终止合同必须提前一个月书面报告，而飞世尔公司又是按照这一约定解除双方劳动关系，行为并无不当。因此一审判决没有支持陈德基的请求。

据陈德基的代理律师朱亮介绍，对于涉外劳务纠纷中有关合同解除、终止的问题，上海法院一般都参照的是若干意见规定，即双方的劳动合同约定，采用意思自治原则来判断劳资双方的责任。也就是说，既然陈德基与公司当初约定任何一方要终止合同必须提前一个月书面报告，那就按照该约定。但是这种约定明显不符合劳动法或劳动合同法有关单方解除合同的规定，而且飞世尔公司也提供不出任何证据证明陈德基有法律规定的合同解除情形。如果一审判决成立的话，用人单位岂不是随意可以炒员工鱿鱼!因此，陈德基向上海市第一中级人民法院提出上诉。

是否意思自治看法不一

朱亮律师认为，法律对于用人单位单方解除劳动合同的条件规定得很明确，而在中国境内为中国企业服务的外国员工，应该也属于劳动法律调整规范的对象。飞世尔公司不能通过合同约定的方式，以只要提前一个月书面通知为单方解除合同的条件，来规避法律对此的限制性规定。劳动法是不允许以双方事先约定的情形作为解除条件的，否则劳动法限制性规定将没有任何意义。

出台于1998年的上海市劳动局关于贯彻《外国人在中国就业管理规定》的若干意见第十六条就规定，用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。

这个地方部门规章，成为上海当地法院裁判解决这类纠纷的主要法律依据。其中原因何在?曾就职于上海市某基层法院的某法官向记者解释说，有关劳动合同单方解除的条件是可以通过合同约定的方式进行明确的。因为这属于劳动合同意思自治原则的范畴。而劳动法或者是劳动合同法所规定的上述用人单位单方解除合同限制规定，不是排他性法律规定。劳动法并没有禁止合同约定用人单位的解聘条件。也就是说，在没有约定的情况下，用人单位单方解除劳动合同必须符合上述几个条件。但如果有约定，则遵从合同约定。

对于意思自治处理原则，北京市一中院民一庭某法官认为，意思自治原则也应该有一个范围，劳动合同的约定不能违反法律规定。劳动法和劳动合同法属于公法范畴，主要体现保护劳动者利益的精神。法院在处理这一类型案例时，一般要看双方的聘用合同与先行法律有无冲突，违反法律则认定为无效。

北京市高院民事审判庭某法官提出，对于用人单位单方解除劳动合同的条件，劳资双方是可以进行约定的，但这个条件不能低于劳动法和劳动合同法保护的标准。因为用人单位行使单方解除劳动合同权利，这牵扯到劳动者的就业权利。如果允许用合同约定的方式降低或规避法律给予劳动者的权利保护，那么劳动法和劳动合同法的有关限制用人单位单方解除权的规定将变得毫无意义。而劳动合同法对于用人单位单方解除权的限制性规定，是劳动者在这个方面受保护的最低标准。劳资双方的合同约定保护水平不能低于该标准。

对此，中国政法大学劳动法专家金英杰教授认为，对于涉外劳动合同关系，既遵循合同意思自治原则，也要遵循劳动关系最密切联系国家法律的原则。

劳动法专家、中国人民大学法学院关怀教授认为，对于涉外劳动关系中的争议纠纷如何适用劳动合同法等相关法律的问题，一直在我国劳动立法中处于空白。当初由于我国劳动法律体系还不够完善，对于这种涉外劳动合同关系，一般采取由劳资双方合同约定的方式来处理。但是随着涉外劳动关系越来越深入地渗透到我们的经济生活当中，以及劳动法律的不断完善，立法部门需要对这一特殊类型的劳动关系、这一特殊劳动群体进行明确规范。

关怀教授说，其实不论是中国人，还是外国人，只要是与中国的用人单位产生劳动聘雇关系，就都是劳动法意义上的劳动者，都应该遵守我国劳动法律规定。目前正是因为这些法律空白，才导致各地方在处理同一类涉外劳动关系纠纷问题时所采取措施的不同。他建议，应该在接下来制定的劳动合同法实施条例当中，对涉外劳动合同关系进行专门规定，对于其中所涉及的一些普遍问题予以明确，以此保证劳动合同法的顺利实施。