《中华人民共和国外国人出入境管理法》第二十三条和《中华人民共和国外国人出入境法》第八条规定,人民法院可以决定限制外国人和中国公民入境出境的措施内地尚未结案的民商事案件。我国民事诉讼法没有对限制出境措施作出具体规定。限制出境措施的性质究竟是财产保全还是民事诉讼的强制措施,在实践中存在着不同的理解。笔者认为,限制出境措施属于行为保全的性质,即大陆法系的虚假处罚制度,英美法系称之为禁令制度,其目的是保证判决的顺利执行。然而,作为一种强制令制度,其民事诉讼法对其进行了规定。英国著名的马瓦禁令是英国司法制度中一项非常有特色的诉前保全措施。其内涵是法院根据原告的申请,发布禁止令,禁止被告转移或处理资金/财产,直至被告可以将其财产转移出法院管辖范围的生效判决。美国民事诉讼中有临时禁止令和初步禁令。因此,禁止制度在各国立法中的适用条件既积极又审慎。禁令一经下达,被申请人的非法生产经营行为必须停止。法院停止侵权、维持现状的行动很快就会达到既定目的。但是,如果发布错误的禁令,对被告的损害将是无法弥补的。因此,发布禁令是有条件的。根据英美法系的实践,禁止令必须考虑以下标准:
(1)是否存在严重争议。申请人提供的宣誓书虽然是片面陈述,但不应认为申请人有败诉的机会,而只应认为申请人有胜诉的机会。(2)损失赔偿是否充分。除非赔偿金仍不足以救济,否则不宜发布临时禁令,必须采取措施停止侵权,以维持现状。(3)平衡双方的公平利益。在决定是否使用中间禁令时,法官必须始终考虑它将给被告带来的损害。其衡量原则是,被告因适用临时禁令而造成的不利影响小于原告因不适用临时禁令而造成的不利影响。(4)特殊因素。基于国家和社会的利益,法官还将发布临时禁令,如TRIPS协议中的知识产权保护,体现了保护私权与社会福利的立法平衡。作为我国涉外民商事诉讼中的一项制度,退出限制与国外的禁令制度相似,一些英美法系和大陆法系国家和地区的立法将其规定为同等重要的财产保全制度。申请限制出境措施应当符合下列条件:
(1)限制出境措施申请人有胜诉的可能;
(2)限制出境措施被申请人在中国大陆没有其他可供执行的财产。一般来说,对在中国境内设立的外商投资企业,如果无力偿还债务,不应采取限制性措施,而应根据我国《公司法》和外商投资企业的有关法律法规采取措施;
(3)限制出境措施的实施必须是紧急的,如果不采取措施,当事人或者其法定代表人、业务主管出境可能无法审理案件;
保全是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后,为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失,对当事人的财产或者争议的标的物,采取限制当事人处分的强制措施。保全的目的是为了防止可能因当事人一方的行为或其他原因,使将来的判决难以执... 更多>
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