一．防卫权的由来

正当防卫制度经历了漫长而曲折的演变过程，大概可以追溯到远古时代，人从动物进化而来，动物的防御或者反击的本能，在由之进化而来的人类身上得到自然的延续，但人类和动物的本能最大的差异是：动物的本能不受任何理性的约束，人的防卫本能受大脑的控制和支配。所以法国让雅克卢梭曾说：在我看来，任何动物无非是一部精巧的机器，自然给这部机器一些感官，使它活动起来，并在某种程度上对于一切企图毁灭它或干扰它的东西实行自卫。在人体这部机器上，我恰恰看到同样的东西，但有这样一个差别：禽兽根据本能决定取舍，而人则通过自由行为决定取舍。因此，禽兽虽在于对他有利的时候，也不会违背给它的规则，而人则往往虽对自己有害也会违背这种规则[①]这段话精辟概括了人与动物的防卫本能的区别。

可见，人类的防卫本能不再是自发的，而逐渐具有了社会的属性。它不仅受人类理性的支配，还要受到法律的制约。当个人对外来的侵害进行抵御或反击的行为对社会有利时，立法者就赋予这种行为合法的性质，法律就承认这种权利，并保护这种权利；当立法者认为外来侵害进行抵御或反击的行为可能危害社会，法律就剥夺人们的防卫权利，要求人们只能忍受侵害。可见，防卫权由个人的防卫本能发展为整个社会意识所认可的权利，防卫行为由私人报复行为发展为合乎社会利益的法律行为，这种演变不能不说是一种质的飞跃[②]

从防卫权的演变的历史中可以发现，正当防卫制度的萌芽、产生、发展与人类社会法制的历史进程是一致的。

二．正当防卫的概念

根据刑法第二十条第一款的规定：为了使国家、公共利益、本人、或者他人的人身、财产和其他权益免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。刑法关于正当防卫的这一法定概念确切、具体地揭示了正当防卫的内容。

正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益，处理与正当防卫有关的一切问题时，都要把握这一核心内容。正当防卫的客观特征是，在合法权益正在受到不法侵害的时候，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害，保护合法权益。正当防卫的主观特征是，在认识到不法侵害正在进行的情况下，意图保护合法权益免受不法侵害。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，（我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作排除危害性行为、排除违法性行为或者排除犯罪性行为。）但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。刑法规定正当防卫制度具有重要意义，正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线，而且体现了对合法权益的保护精神；不仅有利于制止不法侵害而且有利于预防不法侵害；不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害作斗争的积极性与自觉性，而且有利于树立和培养良好的社会主义道德风尚。

三．正当防卫的构成条件

正当防卫是法律赋予公民的权利，也是公民道德上的义务。但权利的行使也必须符合一定的条件，否则就会造成新的不法侵害。根据刑法第20条关于正当防卫概念的规定，正当防卫的构成是主观条件和客观条件的统一。现分述如下：

（一）存在现实的不法侵害

正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为，理所当然以存在现实的不法侵害为前提。因此，现实的不法侵害是正当防卫的起因条件。

所谓侵害，顾名思义，就是对某种权益的侵袭和损害，或者说是对某种权利的攻击。[③]

那么不法侵害即是违法的侵害，包括犯罪行为与其他违法行为。因为犯罪行为与其他违法行为都是侵犯合法权益的行为，而合法权益都是受法律保护的，没有理由禁止公民对其他违法行为进行正当防卫；公民在面临其他违法行为时，事实上也可能需要进行正当防卫；有些行为是犯罪行为还是其他违法行为在事先往往难以区分，如果将不法侵害限定为犯罪行为，则不利于公民行使正当防卫权；刑法使用不法一词，而没有使用犯罪一词，表明对其他违法行为可以进行正当防卫。但是，也并非对任何违法犯罪行为都可以进行正当防卫，只是对那些具有攻击性、暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下，才宜进行正当防卫。例如：两个人在公共汽车站上等车，因为人多，某甲不小心踩了某乙一脚，某乙就骂某甲不长眼睛。于是，某甲就向某乙回踢一脚，对这种情况，是不是把某甲的行为看成是对某乙的骂人行为的正当防卫呢？本人认为某乙的骂人只是属于不道德行为，并不具有攻击性、暴力性、破坏性、紧迫性的特点，自然不能对其进行正当防卫。