具体案例

某市为发展城市高速路，决定对某村的部分集体土地上的房屋进行征收，该村村委会接到了该市某拆迁办公室下发的《拆迁安置通知书》，因村民怀疑其合法性，委托某律师向市政府申请信息公开后得知，是由该市某区建设委员会向该拆迁办公室下发的拆迁许可证，因此该律师确认该区建委无权下发拆迁许可证。该区建委却称，其是依据该市的《集体土地拆迁管理办法》向拆迁办公室下发的拆迁许可证，依据合法，因此不存在违法行为。那么，地方政府的行政规章是否可以创设拆迁许可？

详细回答

对农村集体土地上的房屋进行征收，必须依据国家的法律对其设定和发布行政许可，某市的建委依据本市的《集体土地拆迁管理办法》作出的行政许可无效，因为该“管理办法”只是地方政府的规章，无权对法律规定的行政许可进行任何设定，这种行为不仅是违法行为，更是严重侵犯公民财产所有权的行为。

相关法律《行政许可法》第十四条本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。

必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。

第十五条本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。

地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

《立法法》第8条：下列事项只能制定法律：

（一）国家主权的事项；

（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；

（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；

（四）犯罪和刑罚；

（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；

（六）对非国有财产的征收；

（七）民事基本制度；

（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；

（九）诉讼和仲裁制度；

（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

第九条：本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

《土地管理法》第四十三条：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。

前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。

附：拆迁的分类

1、按被拆除物的性质分类：拆迁房屋或拆迁附属物；

2、按拆迁范围分类：城市规划区内的拆迁或城市规划区外的拆迁；

3、按拆迁范围内土地所有权性质分类：国有土地的拆迁或集体土地的拆迁；

4、按项目的目的分类：公益事业建设拆迁或城市基础设施建设拆迁或商业开发建设拆迁；

5、按被拆迁人的身份分类：所有权人拆迁或使用权人拆迁；

6、按拆迁方式分类：自行拆迁或委托拆迁。