原公诉机关河南省巩义市人民检察院。

上诉人（原审被告人）闫建新，男，1967年1月8日出生。2009年4月20日因涉嫌犯盗窃罪被巩义市公安局刑事拘留，同年4月29日逮捕。现羁押于巩义市看守所。

河南省巩义市人民法院审理河南省巩义市人民检察院指控原审被告人闫建新犯盗窃罪一案，于二○○九年七月二日作出（2009）巩刑初字第541号刑事判决。原审被告人闫建新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2008年5月2日左右的一天夜里，赵伟峰（已判刑）到河南明泰铝业股份有限公司门岗处，找到在此值班的被告人闫建新，预谋盗窃该公司物品并从该门岗处运出。次日凌晨2时许，赵伟峰伙同刘鹏辉、孙青来（后二人均已判刑）用叉车从该公司四分厂叉出一垛AL99.70A型铝锭（计54块,价值18807元）到闫建新值班的门岗处，闫建新打开大门让三人驾驶叉车将铝锭盗走并销赃。次日，闫建新从赵伟峰处分得赃款600元。

上述事实，有以下证据证实：

1、证人王××（明泰铝业公司四分厂职工）证明，2008年5月2日，其所在的四分厂铸锭车间被盗铝锭一垛，价值一万余元。

2、同案犯赵伟峰、刘鹏辉、孙青来（原均系明泰铝业公司四分厂工人）均供述，2008年5月1日晚，三人预谋用叉车盗窃厂里的铝锭，并由赵伟峰给门卫闫建新打好了招呼。5月2日凌晨3时许，孙青来用叉车叉了一垛铝锭共计54块，上面覆盖铁斗，三人来到门岗处，赵伟峰、刘鹏辉过去敲一下窗户，闫建新未出门卫室检查就把门打开，出门后即销赃给一废品收购站。赵伟峰另供述，作案次日下午，其在闫建新家附近交给闫1000元。另有该三人因分别结伙或伙同他人多次盗窃被判处刑罚的巩义市人民法院（2009）巩刑初字第366号刑事判决书在卷。

3、经巩义市价格认证中心鉴定，被盗铝锭价值18807元。

4、被告人闫建新对伙同赵伟峰等人盗窃明泰铝业公司财物的事实予以供认，所供述作案经过、分赃情况等情节与赵伟峰等人的供述可相互印证。闫建新还供述，其就职于明泰铝业公司保卫科，系门岗上的门卫，负责检查过往车辆，防止厂内物品被盗，厂里规定晚上若出厂必须有证明。

根据上述事实和证据，巩义市人民法院认为被告人闫建新的行为已构成盗窃罪，且盗窃数额巨大。鉴于其认罪态度较好，可予酌情从轻处罚。依法判决如下：

（1）被告人闫建新犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币5000元；

（2）退赔河南明泰铝业股份有限公司经济损失人民币18807元。

闫建新上诉称，其并未与赵伟峰等人预谋盗窃作案，其主观上并无盗窃的故意，仅是没有正确履行门卫职责，未经检查即将叉车放行，其行为不构成盗窃罪。

经二审审理，查明的事实和证据均与一审相同，证据经一审法院当庭举证、质证，经本院核实无误，予以确认。

关于闫建新上诉称，其并未与赵伟峰等人预谋盗窃作案，其行为不构成盗窃罪的上诉理由，经查，现有证据证明，案发前，赵伟峰曾向闫建新提出欲盗窃厂内物品从门岗运出，闫建新当时虽未置可否，但当赵伟峰等三人驾驶叉车装载50余块铝锭来到门岗处时，闫建新未经检查即予放行，事后明知赵伟峰给其的是赃款而欣然接受。闫建新的上述行为，足以证明案发前其即与赵伟峰等人形成共同盗窃作案的意思联络，其行为符合盗窃罪的构成要件，已构成盗窃罪，该上诉理由不能成立，不予支持。

本院认为，上诉人闫建新以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公私财物，其行为已构成盗窃罪，且盗窃数额巨大。在共同犯罪中，闫建新亦起主要作用，系主犯。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但作为共同犯罪，一审判决主文部分的第二项表述不当，应予纠正。上诉人闫建新的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省巩义市人民法院（2009）巩刑初字第541号刑事判决的第（一）项，即对被告人闫建新的定罪量刑部分；

二、撤销河南省巩义市人民法院（2009）巩刑初字第541号刑事判决的第（二）项；即被告人闫建新退赔河南明泰铝业股份有限公司经济损失人民币18807元；

三、上诉人（原审被告人）闫建新对河南省巩义市人民法院（2009）巩刑初字第366号刑事判决第（二十二）项承担共同退赔责任。

本判决为终审判决。

审判长庞景波

审判员耿磊

代理审判员常玉峰

二○○九年八月二十五日

书记员董正方