背景资料

嵩山少林寺景区圈地案，是近年来较为典型的土地案件，它涉及400多户农民的权益，近1000多亩土地，可谓轰动一时。

事情还得从2003年说起。为了发展少林寺的旅游业，河南省河南）。就这样，登封市政府未经征地批准程序而取得了30年的土地使用权。

失地农民于当年8月提起行政诉讼，请求确认拆迁安置协议违法，并采取相应的补救措施。郑州市中级人民法院于12月18日作出判决，驳回原告的诉讼请求。2004年初，失地农民提起上诉，请求撤销一审判决，确认登封市政府登封市、侵占农民集体土地的具体行政行为违法。河南省高级人民法院根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第45条“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外”，认为后者是新增加的诉讼请求，予以驳回，维持原判。随后，失地农民开始申诉。到了2006年5月17日，河南省高级人民法院进行再审前答疑程序，就上诉人对判决的疑点进行问答。之后，失地农民又开始焦急地等待下一步的回音。

二审判决表明，失地农民败诉了。从表象看，他们败在诉讼的技巧——在二审中提出了新的诉讼请求；但从根本上说，他们败在一开始在签订协议时对法律的无知。

〔作者按：上面这段话被修改得厉害。这里按原文刊出。“失地农民败诉了，那片长年耕作的土地、生活的房屋、还有他们心目中的正义就可能永远地失去了。应该说，失地农民的起诉确实较为迂回，他们是想通过确认拆迁安置协议违法而找回自己的土地。然而，协议是他们签的，无论是否为自愿。如果协议没有违反国家的强制性法律，则协议是合法有效的。执行这个协议，也自然是合法的。法院没有追根溯源，自然就要作出维持协议效力的判决了。然而，协议确实是违反国家强制性法律的，由此协议就是违法的，根据协议拆迁、侵占土地等执行协议的行为自然也是违法的。道理很简单，土地特别是农用地的使用和征用需要严格地依照法律来办理。”〕

本文试图对当前政府在实施行政规划中的征地花招进行逐一拆解，以提高广大农民朋友保护自身权益的能力。

近年来，各地都在借文化、风景名胜等大唱经济大戏，然后就是编制行政规划，征地建设。这本是造福一方，服务全局的好事。然而却可能在行政规划实施中非法征地，违法侵害了本地居民的合法权益。轰动一时的嵩山少林寺景区圈地案就是典型的一例。仅仅是这一个案子，就可以看出其中地方政府征地的种种花招。

按照法律规定，土地利用等规划应该得到有权部门的审批。然而，即使有关规划得到了有权部门的批准，是否意味着有了规划就可以改变不符合规划的土地的使用用途呢？是否意味着就可以有权进行征地、拆迁呢？并非如此。土地管理法将土地利用规划和土地用途变更是分成两个部分的，也就是说，是区别对待的。土地管理法第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。如果该土地属于农民集体所有，则需经过征用程序。第四十四条第三款规定，“在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准”。也就是说，即使有规划，而且规划也经过有权部门批准，但要想将农用地转为建设用地，也必须经过原批准土地利用总体规划的机关批准，否则不能改变土地的使用用途。

那么，能否通过政府与居民签订协议，让居民出让其土地或者转让一定年数呢？这就是现在常说的“以租代征”的花招。因为地方政府也明白，要征地，手续复杂，费时费力还不一定能成功。如果可以通过签协议，让居民们“自愿”转让其土地的使用权，岂不更好？然而，这同样是违法的。按照上面的分析就可以知道，要改变土地的使用用途，就必须得到有权部门的批准。土地管理法第四十四条也明确规定，“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”。也就是说，要改变土地使用用途，必须得经过农用地转用审批手续。以租代征就是规避法律的强制性规定，这种规避是非法的。

政府是否可以打着“管理”的招牌而获得征地的权力呢？同样不可。否则土地使用权，甚至可以处违反管理者以死刑。显然，这是不符合法治原则要求的，它还必须在实施某种行为时找到该行为相应的依据，也就是法律的授权。按照土地管理法的规定，地方政府要想征地，改变农用地的使用用途，必须获得国务院的批准，而不能仅仅依据其管理风景名胜区等任务而具有合法性。

总之，要合法地征地，就必须走法定的程序，获得有权部门的批准。如此方能真正落实好行政规划，将地方经济全面地推进。

原载于《人民法院报》2006年8月15日，第3版。

建设用地大学法学院博士研究生·王贵松