[摘要]本罪的主体是一般主体,也可以是单位,但是一般原则只限于是上游犯罪的主体以外的自然人或单位。在主观方面必须是直接故意。洗钱罪是双重客体,其主要客体是司法机关的正常活动,次要客体是国家的金融管理秩序。此外,还主要从客观方面对洗钱罪加以认定,本文从以上几

[摘要]本罪的主体是一般主体,也可以是单位,但是一般原则只限于是上游犯罪的主体以外的自然人或单位。在主观方面必须是直接故意。洗钱罪是双重客体,其主要客体是司法机关的正常活动,次要客体是国家的金融管理秩序。此外,还主要从客观方面对洗钱罪加以认定,本文从以上几个方面加以分析。

[关键词]洗钱罪上游犯罪认定

一、洗钱罪的概念

所谓洗钱罪,是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,而以存入金融机构、转移资金等方式使其在市场上合法化的行为。正确地理解和准确地把握洗钱罪的构成要件是认定和惩罚洗钱犯罪的前提。尽管我国刑法第一百九十一条对洗钱罪做了明文规定,但该罪的司法判例极为鲜见。在众多原因中,对该罪的认定较为模糊是出现司法空白的重要因素之一。

二、洗钱罪的主体

从事洗钱行为的自然人或单位,可分为两类:一类是除上游犯罪以外的自然人或单位,即未共谋或参与上游犯罪而实施了下游犯罪的自然人或单位;另一类是上游犯罪主体与下游犯罪主体同一,即既实施上游犯罪又实施下游犯罪的自然人或单位。第一类的自然人或单位作为洗钱罪的主体,自不待言。但第二类的自然人或单位能否成为洗钱罪主体,则有不同观点。目前主要有肯定说,否定说和折衷说。

但笔者认为,对于上游犯罪的主体而言,不能一概而论,大的原则是不能作为洗钱罪的主体,因为上游犯罪的主体从事洗钱犯罪获得财产后,自然要将其进行清洗,使之合法化,这种属于不可罚的事后行为。从本质上讲,这种行为具有阻却责任的性质,是可以包含在上游犯罪的行为中予以一概评价的行为,不具有独立的否定评价意义,不能独立成罪,应当按照吸收犯来处罚。但在特殊情况下,如没有证据证明其他们是上游犯罪的主体时,就只应以洗钱罪予以处罚。

三、洗钱罪的主观方面

洗钱罪的主观要件是故意而且只能是直接故意。首先,从法理上讲间接故意在意识方面也是“明知”,但本罪除了间接故意,“明知”并实施了掩饰、隐瞒其来源和性质的规定中带有“目的”因素,犯罪目的只存在于直接故意犯罪中。其次,洗钱罪是行为犯,并不要求结果的发生,而只要行为的完成既可,而间接故意是在结果发生后才来讨论的。

四、洗钱罪的客体

笔者认为洗钱罪的主要客体是司法机关的正常活动,次要客体是国家的金融管理秩序,而且是选择客体。首先,国家的金融管理秩序不是洗钱罪侵犯的主要客体。因为洗钱犯罪分子并不是都是通过金融机构来掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益,比如用犯罪所得及其产生的收益参与合法或者表面合法的经济活动,将非法获取的收入注入合法收入中,建立建筑公司,参与市场招标或者成立商业性公司进行商业活动,为特定的七种犯罪所得及其产生的收益提供合法证明等,帮助将犯罪分子的黑钱利用走私手段携带出境等。这些洗钱行为都没有侵犯金融管理秩序,所以说认为本罪的主要客体是国家的金融管理秩序是不合理的。其次,从另一角度来看,司法机关的正常活动是洗钱罪的主要客体,也是必要客体。因为洗钱犯罪分子的洗钱行为掩饰、隐瞒了上游犯罪的违法所得及其产生的收益的非法来源和性质,消灭了犯罪线索和证据,无论采取何种手段,都无疑使追究上游犯罪人成为不可能或者困难加大,严重妨害了司法机关的正常活动。

五、洗钱罪的客观方面

1.洗钱罪对象的表现形式

关于“违法所得及其产生的收益”在刑法学界一直存在较大的争论。一种观点认为,“违法所得”就是犯罪所得;另一种观点认为,“违法所得及其产生的收益”并不要求是被洗钱者在已经构成上述特定犯罪的基础上所产生的违法所得及其产生的收益,即刑法所规定的特定犯罪只是着眼于客观属性上的,而并不是严格意义上完全符合构成要件的犯罪,是一种形式化,而非实质化的规定。显然,后一种观点比前一种观点更深入更具体,对惩治洗钱犯罪具有进一步的指导意义。

所以说洗钱罪中的违法所得及其产生的收益有两层含义,一是严格意义上的“违法所得”,即未清洗的黑钱;二是“清洗过的黑钱”,即将清洗过后的黑钱重新投入到合法或基本合法的经济活动而产生的违法所得。从我国刑法第一百九十一条的规定来看,不论是将清洗过的黑钱进行投资还是将未经过清洗的黑钱直接进行投资,从本质上说都是掩饰、隐瞒黑钱的犯罪性质来源的。该条规定的“使用其他方法掩饰犯罪所得及其收益的性质和来源”就已经涵盖了这个方面。

2.不作为的洗钱行为

洗钱罪可否由不作为犯罪构成?事实上我国确实存在许多金融机构及其他相关机构的从业人员出于一定的目的,不积极履行职责,以不作为方式来掩饰、隐瞒非法收益的来源和性质的状况,而按照目前法律对这所谓不作为,又称犯罪的不作为,是与作为相对应的危害行为的另一种表现方式,是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定的义务,能够履行而没有履行的危害行为。依据中外刑法关于洗钱罪的立法规定,积极的作为成立本罪是没有疑义的,但是,不作为犯罪能否构成本罪,依据不作为犯罪的立法要求,构成不作为犯罪是以行为人负有法律规定的某种特定作为义务为前提,不存在作为义务,就没有不作为犯罪存在的可能性,法定的作为义务是构成不纯正不作为犯的核心要素,否则就不可能构成不作为犯罪。因此,洗钱罪如果可由不作为方式构成,必须在法律上为行为人设定特定的义务。在负有特定义务的前提下,作为人有能力去履行该种义务而未去履行就构成不作为的洗钱犯罪。

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