（一）自由、开放、平等、协议的民事财产法律性质

开源软件从最初的建立到发展，所遵从的哲学思想与现有知识产权制度的出发点就有很大区别。现有知识产权制度是以承认发明创造者的劳动成果，并给与其一定时期的垄断权以保证其收益，以激励更多的创新行为作为基本特征。而信奉开放源码软件的人经常引用的名言则是：在人们认为有价值的诸多价值中，自由是最有价值的一种价值。开放源码软件提供的表达方式是：谁也不能剥夺人们自愿奉献和接受帮助的权利，人人都可以更积极地参与社会。所以，在法律上，开源软件彰显的是自由、开放、平等、协议的民事法律基本特征。版权是它的基本的知识产权法律定位，许可证是它的权利转移方式，合同是它开发和使用过程中的基本法律形式。

（二）开源软件是否存在着特殊的专利风险

专利的定义是thereispracticalapplicationforthealgorithmorifitisassociatedwithatangiblemedi m。开源软件与专利侵权之间并没有天然的联系，没有那个专利是开源软件特有的侵权对象。因为专利被侵权是由于以特定的结构完成特定的功能，专利并不在乎他是怎么被散发的，是以开源许可证的模式还是以私有软件许可证的模式，因而没有理由相信Windows、Solaris、AIX或其他具有任何相似性的操作系统在专利侵权上有着比Lin x更小的风险。因而，专利侵权风险绝不仅仅是开源软件需要面对的挑战，用开源创始人理查德的话来说这是一个法律问题而不是技术问题。开源软件与私有软件不同之处会有以下几点：

1．开源软件拒绝专利，因而不能以申请专利的战略模式反诉指控自己侵权的私有软件公司，也不能以交叉许可的方式交换以确保免于专利侵权诉讼；

2．开源软件的代码公开，有利于竞争对手搜集侵权证据。据报道，最常访问开源社区网站的人并不是开源软件公司等，而是微软的程序员。

（三）在相互妥协中实现法律的和谐

在开源和非开源软件之间存在的对立，实质上是经济利益的对立，所以，有知识产权专家认为，经济学将支配Lin x的发展。这种观点认为：作为整体的商业世界将不会拥抱一种不能提供平衡与适应性且不能确保知识产权的媒介物。如果商界还想继续推进Lin x的发展，那么对GPL（控制了Lin x使用者权利的许可证）作修改将成为保证经济稳固性的必要措施。在新出现的CDDL开源许可证中就体现了明显的与GPL的非一致协调性，这体现了以建设性方法对待专利问题的方向。这种观点也是建设性的，我们相信，开源与非开源软件必然会在利益上的妥协、协调，技术上的相互包容，经营模式上的相互借鉴中找到出路，化解各自的风险。最终将两种类型的软件置于一个能够实现权利利益平衡的法律框架之下，法律是权利和利益的平衡器，将会在各种对立中寻求和谐的秩序。

（四）知识产权的风险评价应与客观的技术创新相联系

技术的进步是中性的，有其客观的评判标准。而知识产权制度建立的终极目标就是促进和推动技术的进步。开放源代码运动的倡导者布鲁斯说：自由软件的产生以及迅速发展壮大为我们提供了促进技术进步的更为便捷的模式，并且这种模式排除了由专利而继承的内在垄断性，这使得我们应该返回头来检查现在的软件专利制度。业内知识产权专家也预言，开放源码软件会因知识产权问题而受到一定的抑制，但只要其继续坚持技术进步性，是不会因为这个问题而消亡的。不可否认，开放源码的确面临侵权的风险，但这是由商业利益瓜分上的冲突引发的，从短时期来看不容忽视，也产生了许多短期应对之策，但从长期看，推动技术进步的事物必然会成为主流，以此目的为根本的现行知识产权制度也会因时而动，毕竟，没有什么制度是一成不变的，制度总是要符合社会发展的潮流。

开源软件面临着一定的知识产权风险，但是冒一点这种风险是值得的；何况这种风险并非想象的那么大，尤其不像微软公司特意加以夸大的那样危险；风险是相对的，随着开源软件运动的发展，法律制度的改进，风险会趋于缓解。

一、专利属于版权还是著作权

不属于著作权的范畴，著作权和专利权保护的对象不完全相同，取得权利的方式不同。著作权保护的对象是作品，即作者基于作品享有著作权。且作品一经产生，作者即享有，著作权，作者不需要申请。作品实行自愿登记原则，未经登记不影响作者对作品享有的著作权。

而专利权保护的对象是符合专利权授予条件的技术方案或外观设计。申请人需要向国家知识产权局提出专利申请，国家知识产权局经审核认为申请的技术方案或外观设计符合专利授予条件的，才给予授权，此时申请人才对该技术方案享有专利权。

但著作权和专利权保护的对象也有交叉的可能性，例如软件。计算机软件即是著作权保护的作品之一，也属于专利权所保护的技术方案，所以计算机软件，既可以通过著作权进行保护，也可以通过专利权进行保护。