判断医疗过失的标准医方是否履行其应尽的注意义务是认定医疗过失行为的客观标准。它分为具体标准和抽象标准。法律和规章规定的医方各个医疗行为的注意义务是判断医疗过失行为的具体标准。医方在从事诊疗护理行为时，有法律法规、行政规章、部门规章和诊疗护理规范明

判断医疗过失的标准

医方是否履行其应尽的注意义务是认定医疗过失行为的客观标准。它分为具体标准和抽象标准。

法律和规章规定的医方各个医疗行为的注意义务是判断医疗过失行为的具体标准。

医方在从事诊疗护理行为时，有法律法规、行政规章、部门规章和诊疗护理规范明确规定的，为医方应注意义务的具体内容，是判断医疗过失的依据。具体标准是判断某一具体医疗行为是否存在过失的依据，它在不同类型的医疗行为上略有不同，分为一般注意义务和特殊注意义务，前者包括就诊、诊疗、治疗、手术、注射、抽血输血、放射线治疗、麻醉、调剂制药、护理过程等过程中的注意义务，审判实践中可根据具体案情对照确定；后者包括说明义务、转医义务、问诊义务等，说明义务是指医方必须就患病状况、治疗方法、治疗所伴随的危险及治疗过程中的疗养方法、注意事项等对患者及其近亲属加以说明和指导的义务，目的在于得到患者的有效同意或回避已经预见到的不良结果，但在紧急状态或作出说明将对疾病的治疗产生不良影响，以及法律加以特别规定的情况下，医方未履行相关说明义务不应认定为有过失。在所患疾病属医方专业领域外或病情发展超出医方的治疗能力情况下，医方还应有作出转诊指示的说明义务，以及协助患者安全、及时转送至有条件医院的义务。在治疗过程中，医方应就患者的疾病症状、过往病史、药物过敏史及家族遗传史进行充分、适当的询问并加以甄别，但若病情危急，不采取措施将危及患者生命的情况下，也可省略问诊步骤，这是问诊义务履行中的例外。

医疗过失的认定

无论是基于违约还是侵权所要求损害赔偿的前提在于医院医疗行为中存在过失。为了更好地认定医疗过失，拟从两个方面认识，一个方面是医疗行为合法性之法理基础，另一个方面是过失的判断标准。贯穿其中的是患者权利的保护和医学科技造福人类这个主题。虽然从逻辑上说，理解和认识了医疗行为合法性之基础，则除此之外的则是非法的和过失的；同理，除过失和非法的，其他医疗行为都是合法的。但事实上在司法实践中，并非那么简单，只有很好地理解这两个方面，才能相对准确地认定医疗过失。

（一）医疗行为合法性的法律基础

医疗行为对于患者的身体或健康必然是有侵害的，换言之，由于医疗行为本身的高度风险性和危险性，医院在对患者进行诊疗活动过程中，总要对患者的身体或多或少的侵害，毫无疑问，就此形式意义上而言，此种行为具有违法性。但从价值判断出发，现在公认的是该行为并不违法。原因何在如何判断

1、新过失理论与违法阻却

现行新过失理论的主要观点谓之容许性危险（erlabtesRisiko），有人又称之为允许风险之法理，其意见为：在一定情况下，为促进文明的发展，社会的进步，多种事业的执行，经常对他人生命、身体、财产发生危险，如不能允许这些行为，则我们的日常生活，乃至人类全体的进步与发展，都可能停滞不前甚或倒退，因此，不能困噎废食，应当允许这些形式上违法的行为存在，由此形成违法阻却的情形。运用此原理，放在医疗行为上，亦可作此解释。因对医疗方法及新药的使用，虽然存在已知或未知的风险，但为医学进步，为更多患者摆脱痛苦与绝望，应允许使用。反之，若禁绝医疗方法、新药使用可能发生的危险，则阻碍了医学进步，使更多患者处于痛苦绝望的境地。故应允许一定风险行为存在，且这些风险医疗行为人员应预见或已预见已发生损害后果，但以客观情况和社会进步及公共利益考虑，不以过失论违法更为有利。按此理论，容许性危险，虽可阻却违法，但并非毫无限度认为其行为本身合法，而是在价值判断允许范围内，始可阻却违法，超越此范围，则不再容许。判断衡量容许性危险标准是：第一，被害法益之重要性；第二，迫切危险的重大性；第三，该行为目的正当性及有效性。即：行为的正当性与迫切危险的重大性，与其容许性的范围及限度成正比，与被害法益成反比。（《民法研究（一）增订版》，邱聪智著，第304页，中国人民大学出版社2002年10月出版）

2、知情同意理论与违法阻却

容许性危险的提出，在理论上解决了医疗行为形式不合法所产生的逻辑问题。但在实际的医疗行为中，要使医疗行为由形式上的不合法成为合法，尚须患者的同意，这就是知情同意（InformedConsent）理论。该理论在第二次世界大战结束、纽伦堡审判后通过的《纽伦堡法典》中首次提出，后在美国20世纪50年代后期到60年代前期审理医疗纠纷判例中逐渐形成发展，已为国际上广泛接受。简言之，容许性危险理论为医疗行为提供了理论上和价值判断上的支持，而知情同意理论则在诉讼中具有现实意义。因此，可以作为我国审判实践的借鉴。

（1）知情同意的法理：知情同意的理论是患者自己决定权的基础上发展而来的，所谓患者自己决定权是指：在医疗过程中，法律基于保护个人尊严的目的，要求医师必须对患者个人的主体意思加以尊重，在实施关系到患者自身生命、健康安全的医疗行为时，应由患者本人作出医疗上的选择与决定，因此在实施具体的医疗行为时须以患者的同意为前提（《医疗损害赔偿立法研究》，龚赛红著，第228页，以下简称《立法研究》），而知情同意理论只是在此基础上更突出了医师或医疗机构的告知义务。这要求医师在实施每项具体的医疗行为之前都应对患者进行说明，经患者同意后方可实施，否则视为侵权。

（2）在审判实践中如何运用知情同意理论

知情同意顾名思义是先知情后同意。在审判过程中，如何认定患者是先知情而后同意我们可以将知情同意分解为知情和同意两点，来分别加以认定，若患者知情且同意，则医院无过失，不承担损害赔偿责任；反之，则应承担损害赔偿之责任。

A、对知情的认定：对知情的认定，要从医师的角度和从患者的角度来认定。就医师而言，在每个具体的医疗行为实施前，都应向患者说明。我国现行的一些行政法规对此有相应规定，如《管理条例》第33条规定：医疗机构施行的手术、特殊检查或者特殊治疗时，须征得患者的同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或关系人同意并签字，该条例对特殊检查、特殊治疗的情形，亦在第88条作了相应的规定。有学者指出，根据临床医学实践，以下诊疗活动应充分告知：第一，构成对肉体侵袭性伤害的治疗方法与手段；第二，需要患者承担痛苦的检查项目；第三，使用药物的毒副作用和个体来反应差异性；第四，需要患者暴露隐私部；第五，从事医学科研和教学活动的；第六，需要对患者实施行为限制的。此外，患者方还有权检查医疗费用，并要求逐项作出解释；有权提前得到通知，告知他由第三方支付医疗费用的补助已经终止；有权知悉医院规章制度中与其利益有关的内容（《医疗纠纷与损害赔偿新释解》第二版，人民法院出版社2003年1月出版，何颂跃主编，第83－84页以下简称何文新释解）。为此，医师应当：第一，向患者客观地告知其疾病情况，而非限制性地；第二，应采用通俗的语言，详细地解答患者的病情信息，告知疾病发展的规律，可能出现的预后情况及意外情况；第三，对于治疗手段和方法，应如实地告知药物治疗的必要性、存在的毒副作用、药物治疗的性质（诊断性、试验性等），这种疾病药物治疗存在的几种方案和各自的利弊，以及自己对各种药物治疗方案的真实评价意见；第四，对于手术治疗、术前检查和讨论的论断与预定实施的手术名称、性质（探查性、治疗性）和范围，这种疾病手术治疗存在的几种方案各自的利弊，以及自己对各种手术治疗方案的真实评价意见（详见何文新释解第90－91页）。以患者的角度观察时，要注意两点：其一，医师提供的信息是否因不完全、不准确或过于专业性而不易理解致使其作出错误同意之意思表示；其二患者的智力水平是否影响其作出正确的判断，只有综合上述医患双方角度充分予以审查，才能确认患者是否知情。

B、对同意的认定：对同意的审查，一是要确认同意是患者基于自愿，按《纽伦堡法典》的解释是：应该使他能够行使自由选择的权力，而没有任何暴力、欺骗、欺诈、强迫、哄骗以及其他隐蔽形式的强制或强迫因素的干预；应该使他对所涉及的问题有充分的知识和理解，以便能够作出明智的决定。这要求受试者在作出决定前，使他知道实验的性质，持续时间和目的；进行实施的方法和手段；可能发生的不方便和危害；他的参与对他的健康和个人可能产生的影响（《立法研究》，第224－225页），二是要确认患者是否有能力作出同意的意思表示。对此，可参照德国法院的判定确认：即并不采用或重视行为能力的有无、年龄的大小这些民法上明确的判断标准，而注重对于本人的判断、理解能力这一最为本质的部分，因为民法的规定是为了适合社会化生产的交易而拟制的秩序，而医疗本身是针对一个个具体的人而实施的行为，在性质上有着根本的不同，同时它也符合理代民法保护弱者的理念（《医师的告知义务和患者的承诺》，段匡、何湘渝著，载《民商法论从》第12卷，梁慧星主编，第184－185页），因此，在司法实践判案中，对那些虽由接近成年的未成年人单独作出的，在危险、侵袭性比较小的医疗上作出的同意的意思表示应认定为有效；而对一个法律上具有完全行为能力而在功能上无行为能力人（如某人在生活中受到不幸事件的打击，一时心理不平衡，在一段时间内可能难以作出理智的决定）作出的同意的意思表示则可能认定为无效。

（二）对过失认定的标准

对医疗过失的认定的标准，就法条的明确规定看，凡违反《医疗事故处理办法》第2条之规定的，按现代侵权法中的违法推定过失理论，应认定为过失，则其可作为判定过失的法定标准，其次，我们在认定过失时，还存在法理上和实践上认定的标准。现分述之：

1、判定医疗过失之违法性标准：

治疗过程中凡违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范，常规的医疗行为，应认定为过失。对诊疗护理规范、常规的理解是：这些认疗护理规范、常规是根据人民的或权威的医学理论、规范所确定的技术准则等，它们在行业中应是被普遍采用的技术标准和操作规程，既可以是成文的，也可以是经同行业认可和约定俗成的。

2、判断医疗过失之抽象标准

在第一个判断医疗过失的标准而言，只要违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的，则存在医疗过失，但若法无明文规定的情况下，如何判定医疗过失这需要运用以合理的技能与注意（reasonableskillandcare）为主要因素的抽象标准确定。

（1）合理的技能与注意是判定医疗过失最主要的标准

就实质上而言，医疗过失是一种业务过失。因此，在学术上判断过失的标准是以通常医师的正当技术水准及注意义务为判断标准，在英美判例上谓之医师成员之平均、通常具备之技术（theskillnormaltotheaveragemember）。按此标准，在审判实践中，法官要依据事实判定医院在对患者进行医疗活动时，是否已经尽到其相应专业要求的注意、学识及技能标准。若符合此标准，则不存在过失，不应承担赔偿责任；反之，则应承担。据此标准，当医院认为其现有的医疗水准不能医治时，则产生了其转诊和说明之义务；当医院采用了超出一般技术标准之上的技术施之于患者时，须认真权衡，同时须对患者尽详尽说明的义务。

（2）医疗环境、专门性和紧急性因素亦是判定医疗过失之标准

A、所谓医疗环境系指综合性大型医院与一般的小医院、不同地域医院之差异。

我们必须承认，综合性的大型医院无论从医师的平均水准、医疗经验、技术设备等均优于一般的小医院，因此，若以该综合性的大型医院之技术水准与设备、医疗经验来判定小医院是否存在过失，明显不对等；同理，不同地域更是如此。因此，法官判定过失时，应以相近或相似的医院或同地区或类似的医院的技术水准、技术设备、医疗经验为标准。当然，若低级或落后地区的医院在知道或应知道其技术水准、技术设备、医疗经验不足时，应承担对患者尽说明和转诊义务，未尽此义务，则仍是过失。

B、专门性因素对医疗过失判断的影响

随着现代医学的发展，分工的精细，不同学科医师之间在专业技能上存在很大的差别，仅仅以一般的医疗专业水准判定医师是不够的，由此，任何一个专业学科的医师，原则上跨学科治疗就存在过失，因此，当一名医师遇上患者之症状不属本学科处理时，应向患者尽说明和转诊的义务。当然，若治疗当时难以找到该专业的医师，但患者在被告知后仍坚持非专业医师进行医治，则判定该医师的过失标准不以专业性技术标准为标准。

C、紧急性因素对医疗过失判定的影响

当医师对医疗过程中，因时间紧迫或直接关系到患者的生死存亡，需医师作出紧急性的治疗措施，对其技能、知识和水平等的要求，要低于通常状态下。

3、结论：无论是判定医疗过失的违法性标准还是其抽象性标准，在审判实践运用时两者并非截然分开，而恰恰需结合两种标准进行综合审查，才能确认医疗过失。