第一部分问题的提出

如果说整个国际商事仲裁领域系统化、体系化的法律制度构成一座宏伟的大厦的话，那么仲裁协议无疑构成这个大厦牢固的基石。《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)第2条第1款规定：如果双方当事人书面协议把由于同某个可以通过仲裁方式解决的事项有关的特定的法律关系，不论是不是合同关系，所已产生或可能产生的全部或任何争执提交仲裁，每一个缔约国应该承认这种协议。一个有效的仲裁协议，不仅是排除法院管辖权，使仲裁庭行使仲裁管辖权的依据，而且是裁决具有执行效力的法律基础。基于此，对仲裁协议有效性的判定，便成为国际商事仲裁程序得以进行的先决条件;而目前各国就仲裁协议有效性认定的法律规范远未达到统一的地步，因此解决国际商事仲裁协议的法律适用问题，就成为明确其有效性的前提和基础。就仲裁协议法律适用问题和其附着的主合同的法律适用问题的关系而言，目前普遍接受的观点是，既然仲裁协议独立于其附着的主合同而存在，相应地其效力也应当相对于其主合同而单独予以认定。这就为本文的讨论提供了一个很好的逻辑起点。

在国际商事交易中，如何认定仲裁协议的有效性，不仅是国际商事仲裁协议适用法律的中心问题，而且是关乎整个国际商事仲裁程序顺利进行的理论乃至实践领域具有重大意义的

问题。但遗憾的是，我国现有的国际私法规范并未就国际商事仲裁协议的法律适用问题做出

明确、系统的规定。虽然依据《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)第20条第1款的规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定，但是，对于仲裁委员会和人民法院究竟适用什么法律判定仲裁协议的效力这一殊为重要的问题，并未做出明确的规定;《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第二十八章就涉外仲裁做了一些规定，但亦并未涉及仲裁协议法律适用的有关问题。虽然《纽约公约》就裁决做出后承认和执行阶段仲裁协议效力的嗣后认定问题做出了规定，但这些规定并不是直接针对作为国际商事仲裁程序得以进行的先决条件的仲裁协议的有效性问题的认定规则，因而并不能为解决我国国际商事仲裁协议的法律适用问题提供一个完整的解释工具。因此，上述我国目前就仲裁协议法律适用问题的法律缺位状况，使我国仲裁机构以及法院在对仲裁协议的有效性做出认定时缺乏明确的法律依据，由此造成了仲裁实践以及司法实践中不统一的局面，不利于提高当事人法律行为的可预见性，进而使我国的国际商事活动缺乏稳定的法律环境进而徒增了交易成本。这在很大程度上制约了我国国际商事仲裁事业的发展，影响了我国成为亚太地区国际商事仲裁中心目标的实现。