受被告人刘某的委托与湖南万和联合律师事务所的指派，我们依法担任刘某受贿案的二审辩护人。经反复查阅、仔细分析案卷材料，会见被告人与调查取证，我们认为，益阳市赫山区人民法院(2004)赫刑初字第78号刑事判决书(以下简称一审判决)关于刘某构成受贿罪的定性正确。但在刘某受贿数额的认定上存在重大错误，同时，对刘某的量刑亦严重不当。为维护刘某的合法权益与确保终审判决的公正，特发表如下辩护意见。

一、现有证据不足以排他性地证明刘某接受周某、王某20万元的行为属于索贿行为

一审判决认定刘某为保释其子刘旭林而向周某、王某各索贿10万元，共计20万元。然而，有关证据只能证明刘确曾接受这20万元，而不足以证明这20万元如一审判决所认定的一样构成索贿，因而不足以证明其构成刑法意义上的受贿。理由如下：

(一)周某的供述不能排他性地证明其所给刘某的10万元属于索贿

周某的供述虽然不容置疑地证明周某曾给刘某10万元，但不能排他性地证明这10万元是借款还是普通赠予抑或是索贿。

1、从周某的供述来看，不能排除这10万元是借款的可能性。根据案卷材料，周某的亲笔交代二、关于刘某的一笔支助款的情况交代，刘某当时在电话里提出，要20万元保释儿子，请求他支助或者借10万元(具体讲的是支助或者是借记不准确了)。既然作为给钱人的周某的这一供述已明确指出，是支助或者是借记不准确了，那么，有何根据排除这10万元是借款?

2、根据周某的供述，即使不能认定这10万元是借款，也不足以认定该款是贿赂。根据周某的上述亲笔交代，他之所以答应给钱给刘某，是因为考虑到他是我的老领导，老领导儿子有难，老部下帮帮忙是应该的。根据2010年6月26日讯问周某笔录，当刘某提出要钱保释其子时，周某如是说：老领导，你儿子出了事，我帮忙是应该的。当问到为什么给刘某这10万元时，周答道：刘某是我的老领导，我是他的老部下，而且，当时他的儿子又有困难，我又当了老板，这是我答应给他10万元的一方面的原因。从周某的这些供述可以看出，周之所以给刘10万元，并非有求于刘，而是出于与刘的老交情而帮刘的忙。这就决定了这10万元即使不是借款，也是民间赠予关系，而与为了谋利所为的行贿有着本质区别。

3、根据周某的多次供述，无论是在其于1990年辞职下海之前还是在此之后，其都与刘某有着较好的交往，在无求于刘的情况下，无论是单纯的逢年过节还是刘的儿子结婚抑或是刘出国考察，周都曾给以礼品或礼金，而且，出手大方，少则5000元，多则上万元。这说明，周与刘在日常生活中是交往甚深的朋友，有长期的礼尚往来。这进一步辅证了在刘的儿子有难时，周应刘的请求而支助10万元，是合乎情理的。不将周平时所送刘的其他巨额礼金认定为贿赂，而将这10万元属于贿赂，理由何在?

4、根据2010年6月26日讯问周某笔录，问及周某为什么给刘某这10万元时，周还答道：另一方面，刘某在94年在我从外汇科拆借1000万元炒别墅和800多万元购股票两件事上，帮我说了话。尽管这两件事我没赚很多钱，但他帮了我忙。这也是原因之一。这无疑是一审判决认定周所送刘10万元构成受贿的重要证据。然而，即使周所言属实，这也不足以认定他给刘某的这10万元属于贿赂。因为周此时已对刘一无所求，而刘在此之后也没有给周谋取任何利益，不存在事前索贿的问题。另一方面，此时距刘同意拆借资金给周经商已1年多之久，除非认为这10万元是事后受贿，这10万元便与刘利用职务之便为周谋利无关。而案卷材料中，不存在任何证据证明周在请求刘同意拆借资金给他时有过事后给刘好处的任何承诺，也不存在任何证据证明刘在同意拆借资金给周时有过任何索要事后好处的任何要求。因此，这10万元并非刘事后按照事前与周的约定而给付的，因而不符合事后索贿的特征，不构成刑法意义上的事后受贿罪。

(二)王某的证词不能排他性地证明其所给刘某10万元属于索贿

王某的证词虽然足以证明其曾给付刘某10万元，但同样无法排他性地证明这10万元是借款还是普通赠予抑或是索贿。理由如下：

1、根据王某2010年7月17日的询问笔录，在95年4、5月份，刘某打电话给我，说他儿子刘旭林在惠州出了事，要我支持他一下。而支持既可以理解为借也可以理解为普通意义上的赠予还可以理解为索贿。在没有其他证据排除借款与普通赠予的可能性的前提下，将这10万元简单地认定为索贿，显然违背证据的排他性规则。

2、王某的证词自相矛盾，难以采信。王某在2010年元月6日的询问笔录中，改称是刘某要我送10万元资助他，声称不是借给他的，是送的。当时刘某的儿子刘旭林确实出了事，急于用钱。我给他这10万元之后，从来没问他儿子要过，他儿子刘旭林也没表示要还。事实上至今这10万元没还我。我告诉过刘某不要还这10万元了。这里，王某的证词与上引2010年7月17日询问笔录明显地有三处自相矛盾：其一，在如上所述的2010年7月17日的询问笔录中，王某称刘某当时说的是支持一下，而这里改称刘当时是要他送钱。要人支持一下与要人送钱，含义不同。那么，刘到底说的是要王支持一下还是要其送钱?显然，从情理上说，刘不可能赤裸裸地让王送钱。其二，即使单就本次证词而言，王某的说法也值得怀疑：既然当时不是借，为何后来他会告诉过刘某不要这10万元了?反过来说，既然后来告诉刘不要这10万元了，那么，便说明当时说的不是要而是借。其三，如果刘某当时没有说过等他儿子保释后还这10万元，王某为何会有也没问他儿子刘旭林要过的说法?王某的供词的自相矛盾，一方面说明其难以置信，另一方面本身就暗示着刘某当时确实说过是向王某借款，而不是向其索贿。

3、王某的证词不能排除其所给刘某的10万元系普通赠予的可能性

王某的证词以及其他证据表明，其是在1993年上半年与益阳中行发生的借500万美元质押的业务，而其给刘某10万元是在两年后的1995年4月。因此，发生业务在给钱两年前，这是不容置疑的事实。然而，案卷材料充分显示，在发生业务之时，王某与刘某之间并无事后给付刘好处的约定。既然如此，即使这10万元不是借款，而是王某送给刘某的，也不属于法律意义上的事后贿赂，而只能认为是普通的赠予关系。

(三)刘某的供述不能排他性地证明20万元系贿赂

根据刘某的供述，他曾向周某与王某言明了是借钱。如：案卷第102页显示，刘某曾对王某说：资助我一炮万块钱，等旭伢子发了财再还你。再如：在一审开庭审理过程中，刘某供述，其对周、王二人均说明了是借钱为儿子办理保释。既然作为当局者本身的刘某认为是借款，简单地不采信他的供述而将20万元认定为是刘向周、王索贿所得，便缺乏充分的根据。